Ухвала суду № 68196372, 08.08.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/960/17 Суддя 1 інстанції Чуприна А. П.

Номер провадження 11-кп/774/341/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мажари С.Б.

суддів Пістун А.О. , Русакової І.Ю.

секретар Чубіна А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференціїапеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором і обвинуваченим ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 12016040340002626 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 жовтня місяця 26 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, не працюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, на підставі ст. 89 КК України раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурорБуйленкова І.М.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник ОСОБА_3

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушеннями норм кримінального-процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року, ухваленого на підставі угоди між прокурором Таран М.С. і обвинуваченим ОСОБА_2, згідно наказу б/н від 01.05.2015 року ОСОБА_2 призначений на посаду виконроба, відповідальним за виконання будівельно-монтажних робіт на обєктах підприємства ТОВ «ОСОБА_4 груп» (далі по тексту Товариство).

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 21.08.2015 ТОВ «Абба Груп» зареєстровано за номером 1 2241020000057944. Код ЄДРПОУ юридичної особи №38836457. 02.08.2013 ТОВ «Абба Груп» взято на облік як платника податків у ДПІ Бабушкінського району м. Дніпропетровськ ГУ Міндоходів.

Згідно Статуту ТОВ «Абба Груп», затвердженого зборами учасників вказаного товариства 26.12.2014, Товариство є юридичною особою за законодавством України, має самостійний баланс, поточні і валютний рахунки в банківських установах, круглу печатку зі своїм повним найменуванням українською мовою, штампи та фірмовий бланк ( п.3.1. Статуту). Одним із основних видів діяльності Товариства є діяльність у галузі будівництва та виробництва ( п.5.2).

Згідно наказу б/н від 01.05.2015 «Про призначення відповідальної особи за контроль якості виконання будівельно-монтажних робіт», ОСОБА_2 був призначеним матеріально-відповідальною особою за усіма матеріальними цінностями, які належать ТОВ «Абба Груп» та використовуються при роботах. Відповідно до п.З вказаного наказу, ОСОБА_2 був зобовязаний координувати роботу ІТП і робітників на обєкті, нести відповідальність за переміщення вантажів на території будівельного майданчику.

Відповідно до своєї посадової інструкції виконроба, відповідального за виконання будівельно-монтажних робіт на обєктах підприємства, на ОСОБА_2 були покладені наступні завдання, обовязки та права:

- організує роботу і ефективну взаємодію виробничих одиниць, цехів та інших структурних підрозділів підприємства, направляє їх діяльність на досягнення високих темпів розвитку і удосконалення виробництва та продукції;

- керує господарською діяльністю Товариства, приймає будівельні матеріали під відповідальність;

- контролює раціональність використання будівельних матеріалів та коштів на обєктах будівництва;

- щоденно здійснює контролює за обємом та якістю виконаних робіт;

- контролює об'єм та якість використання будівельних матеріалів на обєктах будівництва згідно проектно-кошторисної документації;

- несе персональну відповідальність за контроль, щодо виконання підлеглими працівниками будівельних робіт на обєктах;

- спрямовує, розподіляє обовязки і контролює роботу підлеглих працівників щодо виконання робіт на обєктах будівництва, веде облік робочого часу цієї категорії працівників; без доручення діяти від імені підприємства; розпоряджатися майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, іншими нормативними правовими актами;

- представляти інтереси підприємства у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади.

Згідно п. 5 розділу 4 посадової інструкції «Відповідальність», виконроб, відповідальний за виконання будівельно-монтажних робіт на обєктах підприємства, який недобросовісно використовують майно та кошти підприємства у власних інтересах, або в інтересах, протилежних інтересам засновників, несе відповідальність в межах, визначених цивільним, кримінальним та адміністративним правом.

Виконроб Товариства ОСОБА_2, керуючись в своїй діяльності Статутом, своєю посадовою інструкцією, займаючи посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, тобто, згідно ч.3 ст.18 КК України будучи службовою особою, скоїв привласнення та розтрату державних коштів при наступних обставинах.

Так, у вересні 2015 року керівництвом КЗО «Нікопольський навчально- реабілітаційний центр «Ніка» Дніпропетровської обласної ради» (далі по тексту Заклад), розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь вул. Рижикова, 34 були проведені державні закупівлі, предметом яких було: поточний ремонт майстерні, пральні та спального корпусу закладу за адресою: м. Нікополь вул. Рижикова, 34. Відповідно до звітів про результати проведення конкурсних процедур №5 від 12.10.2015, №3 від 17.09.2015 року та №4 від 17.09.2015 року, переможцем вказаних конкурсних процедур було визнано ТОВ «Абба Груп» (ЄДРПОУ №38836457).

По результатам вказаних процедур між Закладом (Замовник) в особі директора ОСОБА_5 та ТОВ «Абба Груп» ( Виконавець) в особі директора ОСОБА_6, укладено відповідні договори на виконання вказаних робіт, а саме: №141 від 11.09.2015 (поточний ремонт пральні), №144 від 05.10.2015 (поточний ремонт майстерні), №140 від 11.09.2015 року (поточний ремонт спального корпусу). Згідно вказаних договорів, Виконавець зобовязується на свій ризик власними або залученими силами і засобами надати у встановлений строк усі послуги вказані в договорах, визначені кошторисною документацією, а Замовник зобовязується прийняти і оплатити їх. Строк виконання робіт по вказаним договорам до 31.12.2015.

Відповідальним за якісне та в повному обсязі виконання вказаних вище робіт був Виконроб Товариства ОСОБА_2

Виконроб Товариства ОСОБА_2, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч вимогам чинного законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з єдиним умислом, з корисливих мотивів, з метою привласнення та заволодіння майном держави в особі Дніпропетровської обласної ради, у вигляді будівельних матеріалів, склав, підписав та надав директору ТОВ «Абба Груп» ОСОБА_6 акти здачі обєктів будівництва від 25.09.2016 та 17.12.2016, а саме: поточний ремонт пральні, поточний ремонт майстерні, поточний ремонт спального корпусу. При цьому ОСОБА_2 достовірно знав, що роботи виконані не в повному обсязі і надані йому для виконання вказаних робіт будівельні матеріали, він не використав в повному обсязі, приховавши для власних потреб.

На підставі вказаних актів, якими відповідальний за вказані роботи Виконроб Товариства ОСОБА_2 підтверджував виконання робіт в повному обсязі, директор Товариства ОСОБА_6, будучи впевнений в повному обсязі виконаних робіт, склав акти КБ-2в виконаних робіт №21 від 17.12.2015 року, №27 від 17.12.2015 року, №3 від 25.09.2015 року, на підставі яких на рахунок ТОВ «Абба Груп» (ЄДРПОУ №38836457) були перераховані грошові кошти на загальну суму 742114,88 грн.

Відповідно до висновку №681/05-16 судової будівельно-технічної експертизи від 27.05.2016 року, проведеної судовим експертом ОСОБА_7 - свідоцтво №1179 від 05.12.2007, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, фактична вартість обєму виконаних підрядних робіт ТОВ «Абба Груп» (ЄДРПОУ №38836457) на обєкті «Поточний ремонт спального корпусу, майстерень, пральні КЗО «Нікопольський НРЦ «Ніка» ДОР», згідно ОСОБА_4 форми КБ-2в №21 від 17.12.2015, №27 від 17.12.2015, №3 від 25.09.2015, складає 639 974, 48 грн. Відповідно до ОСОБА_4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень та грудень 2015 року на обєкті «Поточний ремонт спального корпусу, майстерень, пральні КЗО «Нікопольський НРЦ «Ніка» ДОР», виконано робіт на загальну суму 742114,88 грн. Різниця між фактичним обємом виконаних підрядних робіт ТОВ «Абба Груп» на обєкті «Поточний ремонт спального корпусу, майстерень, пральні КЗО «Нікопольський НРЦ «Ніка» ДОР» і актами виконаних робіт форми КБ-2в №21 від 17.12.2015 року, №27 від 17.12.2015 року, №3 від 25.09.2015 року складає 102 140,40 грн.

В результаті зазначених умисних дій Виконроба ТОВ «Абба Груп» ОСОБА_2, державі в особі Дніпропетровської обласної ради була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 102 140,40 грн.

Крім того, ОСОБА_2, згідно наказу б/н від 01.05.2015 був призначений на посаду виконроба, відповідальним за виконання будівельно- монтажних робіт на обєктах підприємства ТОВ «ОСОБА_4 груп».

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 21.08.2015 ТОВ «Абба Груп» зареєстровано 01.08.2013 року за номером 1 2241020000057944. Код ЄДРПОУ юридичної особи №38836457. 02.08.2013 ТОВ «Абба Груп» взято на облік як платника податків у ДПІ Бабушкінського району м. Дніпропетровськ ГУ Міндоходів.

Згідно Статуту ТОВ «Абба Груп» (далі по тексту Товариство), затвердженого зборами учасників вказаного товариства 26.12.2014, Товариство є юридичною особою за законодавством України, має самостійний баланс, поточні і валютний рахунки в банківських установах, круглу печатку зі своїм повним найменуванням українською мовою, штампи та фірмовий бланк ( п.3.1. Статуту). Одним із основних видів діяльності Товариства є діяльність у галузі будівництва та виробництва ( п.5.2).

Згідно наказу б/н від 01.05.2015 «Про призначення відповідальної особи за контроль якості виконання будівельно-монтажних робіт», ОСОБА_2 був призначеним матеріально-відповідальною особою за усіма матеріальними цінностями, які належать ТОВ «Абба Груп» та використовуються при роботах. Відповідно до п.З вказаного наказу, ОСОБА_2 був зобовязаний координувати роботу ІТП і робітників на обєкті, нести відповідальність за переміщення вантажів на території будівельного майданчику.

Відповідно до своєї посадової інструкції виконроба, відповідального за виконання будівельно-монтажних робіт на обєктах підприємства, на ОСОБА_2 були покладені наступні завдання, обовязки та права:

- організує роботу і ефективну взаємодію виробничих одиниць, цехів та інших структурних підрозділів підприємства, направляє їх діяльність на досягнення високих темпів розвитку і удосконалення виробництва та продукції;

- керує господарською діяльністю Товариства, приймає будівельні матеріали під відповідальність; контролює раціональність використання будівельних матеріалів та коштів на обєктах будівництва;

- щоденно здійснює контролює за обємом та якістю виконаних робіт;

- контролює об'єм та якість використання будівельних матеріалів на обєктах будівництва згідно проектно-кошторисної документації;

- несе персональну відповідальність за контроль, щодо виконання підлеглими працівниками будівельних робіт на обєктах;

- спрямовує, розподіляє обовязки і контролює роботу підлеглих працівників щодо виконання робіт на обєктах будівництва, веде облік робочого часу цієї категорії працівників; без доручення діяти від імені підприємства; розпоряджатися майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, іншими нормативними правовими актами;

- представляти інтереси підприємства у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади.

Згідно п.5 розділу 4 своєї посадової інструкції «Відповідальність», виконроб, відповідальний за виконання будівельно-монтажних робіт на обєктах підприємства, який недобросовісно використовую майно та кошти підприємства у власних інтересах, або в інтересах, протилежних інтересам засновників, несе відповідальність в межах, визначених цивільним, кримінальним та адміністративним правом.

Виконроб Товариства ОСОБА_2, керуючись в своїй діяльності Статутом, своєю посадовою інструкцією, займаючи посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, тобто, згідно ч.З ст.18 КК України будучи службовою особою, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ТОВ «Абба Груп» за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Червона, 15 оф.2, зловживаючи своїм службовим становищем, керуючись єдиним злочинним умислом, з метою заволодіння майном держави в особі Дніпропетровської обласної ради, у вигляді будівельних матеріалів, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що роботи виконані не в повному обсязі, вчинив службове підроблення, а саме: шляхом використання компютерної техніки 25.09.2015 підготував акт передачі обєкта робіт директору Товариства ОСОБА_6 - поточний ремонт спального корпусу КЗО «Нікопольський навчально-реабілітаційний центр» Ніка ДОР», за адресою вул. Рижикова, 34 м. Нікополь, яким підтвердив виконання зазначених робіт в повному обсязі, які насправді не були виконані в повному обсязі і ОСОБА_2 достовірно знав про це, тим самим умисно, використовуючи своє службове становище, склав завідомо неправдивий офіційний документ. Після виготовлення вказаного офіційного документу, продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, діючи з метою надання офіційного вигляду документам, ОСОБА_2 умисно, використовуючи своє службове становище завірив його своїм підписом. Після цього, в цей же день ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, умисно, використовуючи своє службове становище видав вказаний акт директору Товариства ОСОБА_6

Після цього ОСОБА_2, керуючись корисливим мотивом, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу на складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, шляхом використання компютерної техніки 17.12.2015 підготував акт передачі обєкта робіт директору Товариства ОСОБА_6 - поточний ремонт пральні КЗО «Нікопольський навчально-реабілітаційний центр» Ніка ДОР», за адресою вул. Рижикова, 34 м. Нікополь та акт передачі обєкта робіт директору Товариства ОСОБА_6 - поточний ремонт майстерень КЗО «Нікопольський навчально-реабілітаційний центр» Ніка ДОР», за адресою вул. Рижикова, 34 м. Нікополь, якими підтвердив виконання зазначених робіт в повному обсязі, які насправді не були виконані в повному обсязі і ОСОБА_2 достовірно знав про це.

Тим самим, Виконроб ТОВ «Абба Груп» ОСОБА_2 навмисно, використовуючи своє службове становище, склав завідомо неправдиві офіційні документи. Після виготовлення вказаних офіційних документів, продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, діючи з метою надання офіційного вигляду документам, навмисно, використовуючи своє службове становище завірив їх своїм підписом. Після цього, в цей же день ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, навмисно, використовуючи своє службове становище видав вказані акти директору Товариства ОСОБА_6

На підставі вказаних актів, якими відповідальний за вказані роботи Виконроб Товариства ОСОБА_2 підтверджував виконання робіт в повному обсязі, директор Товариства ОСОБА_6, будучи впевнений в повному обсязі виконаних робіт, склав акти виконаних робіт №21 від 17.12.2015 року, №27 від 17.12.2015 року, №3 від 25.09.2015 року, на підставі яких на рахунок ТОВ «Абба Груп» (ЄДРПОУ №38836457) були перераховані грошові кошти на загальну суму 742114,88 грн.

Відповідно до висновку №681/05-16 судової будівельно-технічної експертизи від 27.05.2016 року, проведеної судовим експертом ОСОБА_7 - свідоцтво №1179 від 05.12.2007 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, фактична вартість обєму виконаних підрядних робіт ТОВ «Абба Груп» (ЄДРПОУ №38836457) на обєкті «Поточний ремонт спального корпусу, майстерень, пральні КЗО «Нікопольський НРЦ «Ніка» ДОР», згідно ОСОБА_4 форми КБ-2в №21 від 17.12.2015, №27 від 17.12.2015, №3 від 25.09.2015 складає 639 974, 48 грн. Відповідно до ОСОБА_4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень та грудень 2015 року на обєкті «Поточний ремонт спального корпусу, майстерень, пральні КЗО «Нікопольський НРЦ «Ніка» ДОР», виконано робіт на загальну суму 742114,88 грн. Різниця між фактичним обємом виконаних підрядних робіт ТОВ «Абба Груп» на обєкті «Поточнй ремонт спального корпусу, майстерень, пральні КЗО «Нікоп».

Вищезазначені дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України за ознаками - привласнення та розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; за ч. 1 ст. 366 КК України за ознаками - внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей з чим і погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 22 лютого 2017 року між прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №12016040340002626 та визнано винним ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України і призначити узгоджене сторонами покарання у вигляді:

-за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з використанням бюджетних коштів, строком на 2 роки.

-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, повязані з використанням бюджетних коштів, строком на 1 рік;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з використанням бюджетних коштів, строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, і покладено на нього обовязки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Міра запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2 не обиралася.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2, зазначає, що суд першої інстанції, затверджуючи угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_2 не перевірив її на відповідність вимогам чинного кримінального процесуального кодексу та кримінальному кодексу України, що призвело до призначення ОСОБА_2 покарання із застосування ст. 75 КК України, що суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки останній звинувачується у вчиненні корупційного злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, і відповідно до положень ч.1 с. 75 КК України не може бути звільнений від відбування покарання з випробовуванням.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і просив задовольнити її, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляді в суді першої інстанції; обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник, кожен окремо заперечувати проти апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України при обставинах викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а отже апеляційним судом не переглядаються.

Доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Статтею 475 КПК України вбачається, що суд, якщо переконається в тому що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених ч.3 ст. 475 КПК України.

Зі змісту положення ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження відносно ОСОБА_2, обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Зі змісту ч.1 ст. 412 КПК України вбачається, що під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону слід розуміти такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обовязковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно зясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними і тягнуть за собою його зміну або скасування.

Істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України слід розуміти незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України закріплено обовязок суду перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості перевірити угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону і у разі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону; умови угоди порушують права та свободи чи інтереси сторін або інших осіб - відмовити в затвердженні угоди.

Вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції були істотно порушені, що призвело до призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні узгодженого між прокурором та обвинуваченим покарання ОСОБА_2

Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» №1698-У11 від 14.10.22014 року, який набрав чинності 25.01.2015 року, внесено зміни до ряду статей Кримінального кодексу України.

Так, згідно з ст. 45 КК України злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2 за ч.2 ст. 191 КК України віднесено до корупційних злочинів.

Дійсно, ч.1 ст. 75 КК України дає суду право при призначенні покарання прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання, але крім випадків засудження особи за корупційні злочини.

Крім того, суд може призначити узгоджене сторонами покарання та звільнити від його відбування лише після перевірки угоди на відповідність чинному законодавству та за відсутності визначених п.п. 1-6 ч.7 ст. 474 КПК України підстав для відмови, тобто у разі невідповідності узгодженого сторонами звільнення від покарання з випробовуванням вимогам закону, насамперед ч.1 ст. 75 КК України, суд зобовязаний відмовити у затверджені угоди.

В порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону України суд першої інстанції при постановлені вироку на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором Таран М.С. та обвинуваченим ОСОБА_2 і призначаючи узгоджене між сторонами покарання, не перевірив угоду на відповідність нормам закону та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого ОСОБА_2 з випробуванням не лише від основного, але і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, повязані з використанням бюджетних коштів строком на 2 роки, що на думку колегії суддів, вочевидь суперечить вказаним вимогам закону.

У звязку із вищевикладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не перевірив угоду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 на відповідність вимогам КПК України, не відмовив в її затвердженні, а затвердивши ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч.3 ст. 475 КПК України і підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку відповідно до вимог ст.407 ч.2 п.2 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419, 474 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором Таран М.С. і обвинуваченим ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 12016040340002626 відносно ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України - скасувати, та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

С.Б. ОСОБА_9ОСОБА_4 Пістун