Постанова № 68136164, 31.07.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2017 р.Справа № 926/1065/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіМарка Р.І.

суддівЖеліка М.Б.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Лялька Н.Р.

з участю представників:

від позивача: не зявився;

від відповідача: не зявився;

від третьої особи: не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Бізнес центр Альбатрос, б/н від 03.05.2017р. (вх. № 01-05/2133/17 від 12.05.17)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017р.

у справі № 926/1065/17, суддя Дутка В.В.

за позовом: Відкритого акціонерного товариства Бізнес центр Альбатрос, м.Чернівці

до відповідача: Публічного акціонерного товариства ОТП Банк,м.Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 , м.Хмельницький

про: визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017р. в задоволенні позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017р. у справі № 926/1065/17, позивач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, б/н від 03.05.2017р. (вх. № 01-05/2133/17 від 12.05.17), в якій просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 05.06.2017р. скасувати та прийняте нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю.

Свої доводи скаржник аргументує, зокрема тим, що при винесенні рішення судом першої інстанції було неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

При цьому, скаржник звертає увагу на те, що встановлений у повідомленні у розумінні ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки у ньому не встановлений строк « 30 днів з моменту отримання повідомлення про усунення». Крім того, з матеріалів нотаріальної справи не вбачається, що саме направлялося, оскільки відсутній опис вкладення у поштове відправлення. Також апелянт зазначає, що спірний виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам законодавства, оскільки у ньому не визначений строк за який проводиться стягнення по тілу кредиту, що зазначений у ньому термін 26.03.2009р. не є визначенням строку за який проводиться стягнення у розумінні ст. 89 ЗУ «Про іпотеку», оскільки не містить даних про дату початку перебігу строку за який проводиться стягнення. Скаржник, також звертає увагу суду, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріус не отримував від позивача та відповідача первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його повного чи часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні правові підстави вважати, що суми нарахованих відповідачем процентів, зазначених у виконавчому написі, є безспірними.

Згідно автоматизованого розподілу судової справи між суддями КП Документообіг господарських судів, 12.05.2017р. справу за № 926/1065/17 розподілено до розгляду судді доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Костів Т.С. та Желіка М.Б.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.05.2017р. апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Бізнес центр Альбатрос прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 12.06.2017р.

Представник позивача (скаржника) подав до суду клопотання про надання доказів та приєднання доказів до матеріалів справи (вх. № 01-04/3888/17 від 12.06.17). В судовому засіданні 12.06.2017р. колегія суддів порадившись на місці долучила подані документи до матеріалів справи.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2017р. розгляд справи за № 926/1065/17 в порядку ст. 77 КПК України відкладено на 10.07.2017р. з підстав, зазначених у даній ухвалі суду.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2017р. та від 24.07.2017р. розгляд справи за № 926/1065/17 в порядку ст.77 КПК України відкладено на 24.07.2017р. та на 31.07.2017р. з підстав, зазначених у даних ухвалах суду.

На адресу суду відпозивача надійшло клопотання про надання доказів та приєднання доказів до матеріалів справи б/н від 31.07.2017р., в якому останній просить приєднати до матеріалів даної справи письмові докази, а саме: розрахунок заборгованості позичальника перед ПАТ ОТП Банк. Крім того просить дане клопотання розглянути без його участі. Колегія суддів порадившись на місці задоволила подане клопотання позивача та долучила вищенаведені докази до матеріалів справи.

Також, від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника б/н від 31.07.2017р., в якому останній просить задоволити подану апеляційну скаргу та скасувати рішення першої інстанції, розгляд даної справи просить проводити без участі уповноваженого представника.

В судовому засіданні 31.07.2017 року позивач, відповідач та третя особа участі своїх уповноважених представників в судовому засіданні не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п.3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що ухвалою суду про призначення справи до розгляду та відкладення розгляду справи явку представників сторін в судове засідання не визначено обов'язковою, сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, відтак, не були позбавлені конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а у справі міститься достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду вирішила апеляційну скаргу розглянути за відсутності представників сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 31.07.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 546 ЦК України одним із видів забезпечення виконання зобовязання є застава.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави)( ст. 572 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст. 572 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до приписів статей 589, 590 ЦК України, частини першої статті 20 Закону України "Про заставу", частини першої статті 12 та частини першої статті 33 Закону України "Про іпотеку" заставодержатель (іпотекодержатель) має право звернути стягнення на предмет застави у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у встановлений строк (термін), якщо інше не передбачено договором або законом.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 жовтня 2007 року між відкритим акціонерним товариством Бізнес центр Альбатрос та закритим акціонерним товариством ОТП Банк (правонаступник - публічне акціонерне товариство ОТП Банк) укладено Договір наступної іпотеки № РМ-SМЕ 001/280/2007 (майнова порука), зареєстрований нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 в реєстрі під № 8031.

Відповідно до п.2.1. Договору наступної іпотеки, Іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя щодо виконання Боржником кожного і всі його Боргові зобовязання за Кредитним договором від 10 жовтня 2007 року № СМ-SМЕ 001/280/2007, укладеного між Іпотекодержателем та Боржником громадянином ОСОБА_4.

Пунтом 3.2. Договору наступної іпотеки передбачено, що предмет іпотеки складається з нежилих будівель - адміністративних та складських приміщень загальною площею 217,50 кв.м., виробничих приміщень загальною площею 1658,20 кв.м., що знаходяться за адресою: Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Головна, буд. 29, які належать ВАТ Бізнес центр Альбатрос. Загальна вартість іпотеки становить 5 538 968,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судом, 27 березня 2009 року у звязку із порушенням ОСОБА_4 своїх кредитних зобовязань згідно кредитного договору від 10 жовтня 2007 року № СМ-SМЕ 001/280/2007, приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі ст. 87 Закону України Про нотаріат та пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів вчинила виконавчий напис нотаріуса, зареєстрований в реєстрі за № 1725 про звернення стягнення на нежилі будівлі - адміністративні та складські приміщення під літерою № Г-Д за планом земельної ділянки загальною площею 217,50 кв.м. та виробничі приміщення під літерою № Б за планом земельної ділянки загальною площею 1658,20 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Чернівці, вул. Головна (Леніна) будинок 29, що належать на праві власності ВАТ Бізнес центр Альбатрос.

У виконавчому написі вказано, що приватний нотаріус пропонує звернути стягнення на нежилі будівлі, як на підставі договору наступної іпотеки (майнова порука) передані в іпотеку закритому акціонерному товариству ОТП Банк відкритим акціонерним товариством Бізнес центр Альбатрос, строк платежу за яким настав 08.08.2008р. За рахунок отриманих коштів, отриманих від реалізації нежилих будівель запропоновано задовольнити заборгованість в загальній сумі 626514,62 доларів США, що еквівалентно 4824162,57 грн.

16.07.2015р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області відкрито виконавче провадження № 48158878 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса від 27.03.2009р. №1725.

Як встановлено судом, предметом спору у даній справі є вимога про визнання виконавчого напису нотаріуса від 27.03.2009р. №1725 таким, що не підлягає виконанню.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року (далі - Порядок), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору виконавчий напис вчиняється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як вбачається з матеріалів справи, ЗАТ ОТБ Банк» (іпотекодержатель) надіслав іпотечне повідомлення № МОО-04-11-2/6 від 05.01.2009р. ВАТ «Бізнес-центр «Альбатрос»(іпотекодавцю), дане іпотечне повідомлення відправлене 26.01.2009р. та одержане 29.01.2009р, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення-розписка, яке підписано та засвідчене печаткою підприємства на ньому.

Крім того, в матеріалах справи наявне надіслане іпотечне повідомлення також боржнику, яке відправлене 05.01.2009р. та вручене 13.01.20009, дане підтверджується повідомленням-розпискою, яке підписано ОСОБА_4В.(боржником).

Як уже було зазначено, виконавчий напис нотаріуса був вчинений 27.03.2009 року, що свідчить про додержання спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до п.п. 1.1, 1.2 ч.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічні положення викладені у п. 3.1 ч. 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок).

Необхідно зазначити, що вищезазначений строк виникає з моменту виникнення права вимоги, тобто в даному випадку це момент надіслання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № СМ-SME 001/280/2007 від 11.10.2007р., яка була відправлена 27.11.2008р. та одержана боржником 29.11.2008р., що підтверджується належними доказами в матеріалах справи. Відтак, виконавчий напис нотаріуса було винесено згідно з строком передбаченого ст.. 88 ЗУ «Про нотаріат».

Частиною 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в п. 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року (далі за текстом - Порядок).

Таким чином, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Згідно з п.п. 1.1., 1.2., 3.1., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172. Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

У зв'язку з цим судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем для вчинення виконавчого напису було подано нотаріусу, зокрема, копію кредитного договору, оригінал договору застави, розрахунок заборгованості станом на 08 червня 2016 року, докази надання кредиту, довідка про ненадходження коштів в погашення кредиту. Однак, зазначений розрахунок заборгованості від 08 червня 2016 року банком позичальнику не направлявся, що як правильно зазначили суди, унеможливило подання позивачем обґрунтованого заперечення на розрахунок.

Як вбачається з матеріалів справи, приватному нотаріусу ОСОБА_2, для вчинення спірного напису закрите акціонерне товариство ОТП Банк надало нотаріусу заяву від 27.03.2017р., до якої були додані копія кредитного договору № СМ-SМЕ 001/280/2007 від 10.10.2007р., оригінал договору наступної іпотеки (майнова порука) № РМ-SМЕ 001/280/2007 від 11.10.2007, оригінал іпотечної вимоги №МОО-04-11-2/5 від 05.01.2009р., оригінал іпотечної вимоги №МОО-04-11-2/6 від 26.01.2009р., копія довіреності на представника, розрахунок заборгованості. Отже, до заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем було додано відповідні документи.

Вказаними вище приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Необхідно зазначити, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Отже, наявність безспірності вимог (заборгованості) підтверджується певним переліком документів, передбачених законодавством, за наявності яких заборгованість вважається безспірною. А тому, факт визнання заборгованості або наявності заперечення боржника щодо розміру (у випадку відсутності доказів, які спростовують суму заборгованості, встановлену у виконавчому написі) або порядку стягнення жодним чином не впливає на об'єктивний критерій її визначення як безспірної за наявності переліку документів, які передбачені законодавством (Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172).

Як правомірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не надано документальних підтверджень відсутності розміру заборгованості за кредитним договором на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (аналогічної позиції притримується Вищий Господарський Суд України в постанові від 23.12.2015 у справі №905/280/15), а також позивачем не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком (відповідачем) є іншою (більшою чи меншою), ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі.

Крім того, провадження у даній справі порушено 27.03.2017р., а оспорюваний виконавчий напис вчинено 27.03.2009р., і на час його вчинення не існувало спору в суді щодо розміру заборгованості, а відповідач належними та допустимими доказами не довів відсутність (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, в рахунок погашення якої було звернуто стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом (аналогічної позиції притримується Вищий Господарський Суд України в постанові від 17.02.2016 у справі №917/1449/15).

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (аналогічної правової позиції притримується Верховний Суд України в постанові від 20.05.2015 року у справі №6-158цс15).

У пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а відповідно до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку як кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому в силу статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що позивачем у встановленому процесуальному порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком є іншою, ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі з урахуванням суми боргу, визначеної у повідомленні-вимозі банку за спірним виконавчим написом.

Твердження представника позивача у позовній заяві про те, що різний розмір вимог вказаний у виконавчому написі та в іпотечній вимозі банку спростовує безспірну суму заборгованості, судом до уваги не приймається, оскільки Законом України Про нотаріат не передбачений обов'язок нотаріуса щодо врахування та перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо конкретної суми заборгованості. Згідно ст. 88 зазначеного Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України Про іпотеку за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Враховуючи вищенаведене, іпотекодержатель не позбавлений права звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса для задоволення своїх вимог за кредитним договором щодо сплати кредитної заборгованості, розмір якої визначено на час вчинення виконавчого напису.

Також, необхідно зазначити, що суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку, що доводи позивача щодо недотримання Банком приписів ст. 35 Закону України Про іпотеку про надсилання іпотечного повідомлення є безпідставними, оскільки такі доводи спростовуються наявними у матеріалах справи достовірними доказами надсилання вказаного іпотечного повідомлення боржнику та іпотекодавцю.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

У відповідності до ч.ч. 3, 4 ст.267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Необхідно зазначити, що в розясненнях, які були надані Пленумом Вищого господарського суду України у п.2.2 Постанови №10 від 29.05.2013р., в яких, зокрема, зазначено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Зважаючи на те, що суд прийшов до висновку про необхідність відмовити у задоволенні позову зважаючи на його безпідставність, тобто недоведеність порушеного права позивача, суд відмовляє у задоволенні вказаної заяви про застосування наслідків спливу строку позовної давності до позовних вимог.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, - Львівський апеляційний господарський суд, -

п о с т а н о в и в:

1.Рішення господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017р. в справі за номером 926/1065/17 залишити без змін.

2.Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Бізнес центр Альбатрос, б/н від 03.05.2017р. (вх. № 01-05/2133/17 від 12.05.17) залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий-суддяМарко Р.І.

СуддяЖелік М.Б.

СуддяКостів Т.С.