Ухвала суду № 68028708, 25.07.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.

Суддів: Макаренко Я.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2017р. по справі № 820/6916/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Департаменту захисту економіки Національної поліції України , атестаційної комісії Національної поліції України

про визнання незаконними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Атестаційної комісії Національної поліції України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії від 13.10.2016 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування" атестаційного листа, а саме: "4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25.11.2016 р. №305о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1;

- поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 30.11.2016 р.;

- зобов'язати Національну поліцію України нарахувати та виплатити лейтенанту поліції ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2017 р. по справі № 820/6916/16 адміністративний позов задоволено.

Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії Національної поліції України від 13.10.2016 р. стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа.

Скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25.11.2016 р. №305о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1.

Поновлено лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30.11.2016 р.

Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 48859,17 грн.

Відповідач, Департамент захисту економіки Національної поліції України, не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. Свою незгоду з постановою суду обґрунтовує тим, що при прийнятті постанови судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, та зазначає, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, а тому підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2017 р. по справі № 820/6916/16, прийняти нову постанову, якою в повному обсязі відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, доводи апеляційної скарги, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що наказом Національної поліції України від 11.11.2015 р. № 170 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" ОСОБА_1 з 07.11.2015 р. призначено оперуповноваженим управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (т. 1, а.с.95).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, Головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" керівництвом Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 р. №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465 наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема, забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти тестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) у період з 24 до 26 листопада 2015 року; поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції (т.1, а.с.193).

На підставі вказаного вище наказу позивач з метою проходження атестування зареєструвався на відповідному веб-сайті.

Атестаційною комісією Національної поліції України була проведена атестація позивача, за результатами якої позивачем отримано за тестом на загальні здібності та навички 39балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази 24 з 60 балів.

Згідно протоколу ОП№15.00037931.0046000 від 13.10.2016 року атестаційною комісією з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (4 - за, проти - 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через низький рівень знань і професійних якостей, систематичне порушення дисципліни, наявність доган.

Відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" наказом від 25.11.2016 року №305 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 (т. 1, а.с.14).

Позивач не погодився з рішенням атестаційної комісії та наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України про звільнення його зі служби в поліції, звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з незаконності звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Вказана Інструкція містить такі ж підстави проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У відповідності до пункту 4 розділу I Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм випливає, що проведення атестації можливе лише у разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем - Департаментом захисту економіки Національної поліції України не доведено наявності підстав проведення атестації щодо позивача у відповідності до вимог ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідачем не надано доказів про те, що на час проведення атестації стосовно позивача вирішувалось питання призначення його на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду чи були наявні підстави для звільнення позивача.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, з наведених норм випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З наказу Національної поліції України від 11.11.2015 р. № 170 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" встановлено, що позивача з 07.11.2015 року було призначено за його заявою на посаду оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання "лейтенанта поліції", як прибулого з МВС в порядку переатестування (т.1, а.с.95).

Між тим, Законом України "Про Національну поліцію", у тому числі розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачено процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі від 11.11.2015 року № 170 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може бути підставою для проведення атестації щодо позивача після призначення його на службу до поліції без наявності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних відносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом № 170 о/с від 11.11.2015 року вперше, а тому стосовно нього не можна було призначати проходження атестації за цією посадою до 11.11.2016 року.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про скасуваня рішення атестаційної комісії Національної поліції України від 13.10.2016 р. стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не враховуючи доводів апеляційної скарги про фактичні показники проведеної процедури атестування.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості проведення атестації позивача з огляду на те, що він самостійно прийняв рішення про її проходження шляхом реєстрації в телекомунікаційній мережі для проходження атестації, оскільки в даному випадку, наявність згоди або її відсутність жодним чином не є визначальною та впливає на саму суть допущених порушень з боку відповідачів стосовно включення позивача до проведення такої атестації без належних встановлених законом підстав.

Також підлягає відхиленню довід апеляційної скарги про існування одночасно всіх трьох підстав для проведення атестації позивача, що визначені Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, оскільки доказів на підтвердження цієї обставини до матеріалів справи відповідачами не надано.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що усі правові наслідки, пов'язані із проведенням такої атестації, як то прийняття відповідного рішення атестаційною комісію Національної поліції України від 13.10.2016 р., і наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25.11.2016 р. №305о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, є нікчемними. Тобто, протиправність рішень, дій суб'єкта владних повноважень, при відсутності законних на то підстав для призначення та проведення відносно ОСОБА_1 атестації, не створюють юридично значимих законних правових наслідків.

Не підлягає врахуванню довід апеляційної скарги про неправильне визначення судом строку вимушеного прогулу позивача, оскільки позивача звільнено з 30.11.2016 р., про що зазначено в наказі №305 о/с від 25.11.2016 року, поновленню він підлягає з дати звільнення, що відповідає приписам ч.2 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30.11.2016 р.

Таким чином, колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин справи погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову у повному обсязі.

Згідно ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті постанови Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2017 р. по справі № 820/6916/16 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.05.2017р. по справі № 820/6916/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлений 31.07.2017 р.