Окрема думка судді № 67915329, 20.07.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

м. Київ

О К Р Е М А Д У М К А

20 липня 2017 року П/800/307/16

судді Загороднього А.Ф. щодо постанови колегії суддів Вищого адміністративного суду України у справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання протиправним і скасування рішення

01 червня 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України №255/ко-16 від 25 травня 2016 року, яким ОСОБА_1 не підтвердила можливість здійснення правосуддя у відповідному суді, відсторонена від здійснення правосуддя та направлена до Національної школи суддів України для проходження перепідготовки.

У судому засіданні 20 липня 2017 року колегія суддів Вищого адміністративного суду України прийшла до висновку про відсутність правових підстав для задоволення вказаних позовних вимог.

З таким висновком суду не погоджуюсь оскільки вважаю, що рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від №255/ко-16 від 25 травня 2016 року є протиправним і підлягає скасуванню з наступних підстав.

Україна є правовою державою, в якій визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу, закони приймаються на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах відповідно до законів України, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 6, частина 2 статті 19 Конституції України).

Як встановлено судом та підтверджується наявними у справі матеріалами, Указом Президента України «Про призначення суддів» №712/2002 від 13.07.2012 року ОСОБА_1 призначено на посаду судді господарського суду Одеської області.

Указом Президента України «Про призначення суддів» №212/2007 від 17.03.2007 року ОСОБА_1 призначено на посаду судді Київського апеляційного господарського суду.

Положеннями п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» передбачено, що Вища кваліфікаційна комісія суддів України протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом забезпечує проведення первинного кваліфікаційного оцінювання суддів апеляційних судів з метою прийняття рішень щодо можливості здійснення ними правосуддя у відповідних судах.

Вища кваліфікаційна комісія суддів України 22 березня 2016 року прийняла рішення №17/зп-16 про проведення протягом квітня-червня 2016 року первинного кваліфікаційного оцінювання суддів апеляційних судів, що зазначені у додатку №1, а також затвердила графік проведення первинного кваліфікаційного оцінювання суддів.

Згідно з вказаним рішенням, Позивач була включена до підгрупи №1 групи №8 суддів, які згідно графіка складають анонімне письмове тестування 13.05.2016 року, а проходять співбесіди - 25.05.2016 року.

Згідно з екзаменаційної відомості письмового анонімного тестування позивача за перше завдання анонімного письмового тестування (викладення правої позиції Постанови Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 18 березня 2014 року №3-5гс14 щодо правових наслідків звернення кредитора із поточними кредиторськими вимогами до боржника щодо сплати заборгованості, яка нарахована після визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури) позивач отримала 2 оцінки «потребує підвищення кваліфікації» та 1 - «кваліфікований»; за друге завдання анонімного письмового тестування (викладення висновків, зроблених у Рішенні ЄСПЛ у справі «Газета Україна-Центр проти України» від 15 липня 2010 року (щодо визначення безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції на підставі суб'єктивного та об'єктивного критеріїв) позивач отримала всі 3 оцінки «потребує підвищення кваліфікації». Загальний результат за показником знання права - «потребує підвищення кваліфікації».

Відповідно до екзаменаційної відомості виконання практичного завдання позивач отримала наступні оцінки за такими показниками: здатність проводити судове засідання - «некваліфікований», здатність ухвалювати рішення - «потребує підвищення кваліфікації», здатність здійснювати правосуддя у суді відповідної інстанції та спеціалізації - «не здатний»

За результатами проведеної співбесіди 25.05.2016 року Вища кваліфікаційна комісія України змінила оцінки за показниками знання права - «некваліфікований» здатність проводити судове засідання - «некваліфікований», здатність ухвалювати рішення - «не здатний», здатність здійснювати правосуддя у суді відповідної інстанції та спеціалізації - «не здатний».

З урахуванням наведеного, а також оцінки показників критерію, які позивач отримала за результатами виконання практичного завдання, ВККС України визнано Позивача за критерієм професійна компетентність «некваліфікованим».

За наслідками дослідження суддівського досьє та пояснень позивача більшість показників критерію особиста компетентність Відповідачем оцінено як «кваліфікований».

Критерій соціальна компетентність позивача оцінено відповідачем як «кваліфікований».

За критерій здатність підвищувати свій фаховий рівень позивач отримала оцінку «здатний».

Вираховуючи те, що під час співбесіди були змінені показники критерію професійна компетенція Відповідач дійшов висновку до виставлення загальної оцінки за критерієм здатність здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня та спеціалізації як «некваліфікований».

Відповідачем визнано позивача такою, що відповідає етичному критерію.

За результатами дослідження суддівського досьє та з урахуванням пояснень позивача, Відповідач також дійшов висновку про негативну оцінку критерію відповідність судді антикорупційним критеріям.

Так, за результатами кваліфікаційного оцінювання позивач отримала три негативних оцінки та 4 позитивних оцінки.

З огляду на наведене, відповідач вирішив визнати суддю позивача такою, що не підтвердила можливості здійснювати правосуддя у відповідному суді; відсторонити її від здійснення правосуддя до проходження позивачем повторного кваліфікаційного оцінювання; направити позивача до Національної школи суддів України для проходження перепідготовки; доручити Національній школі суддів України провести перепідготовку позивача до 18 листопада 2016 року з урахуванням спеціалізації, інстанційності суду та результатів первинного кваліфікаційного оцінювання.

Так, статтями 83, 101 Закону України від 07 липня 2010 року №2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №2453-VI), Законом України від 12 лютого 2015 року «Про забезпечення права на справедливий суд» №192-VIII (далі - Закон №192-VIII) передбачено, що ВККС України здійснює в установленому законом порядку повноваження щодо забезпечення проведення первинного кваліфікаційного оцінювання працюючих суддів з метою прийняття рішень щодо можливості здійснення ними правосуддя у відповідних судах та, відповідно, досягнення суспільних очікувань мати доступ до справедливого суду.

Особливості первинного кваліфікаційного оцінювання визначені у розділі 5 Порядку та методології кваліфікаційного оцінювання судді, що затверджені рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 21 жовтня 2015 року №67/зп-15 та погоджені рішенням Ради суддів України від 11 грудня 2015 року № 14 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 1.3 розділу 1 Порядку кваліфікаційне оцінювання судді - це встановлена законом процедура визначення ВККС України професійного рівня судді та відповідності його займаній посаді.

Метою кваліфікаційного оцінювання є визначення професійного рівня судді та здатності здійснювати правосуддя у відповідному суді та суді відповідного рівня (пункт 1.4 розділу 1 Порядку).

Відповідно до статті 85 Закону №2453-VI кваліфікаційне оцінювання включає такі етапи: 1) складення суддею іспиту; 2) дослідження суддівського досьє та проведення співбесіди.

Іспит проводиться шляхом складення суддею анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання з метою виявлення рівня знань, практичних навичок та умінь у застосуванні закону, здатності здійснювати правосуддя у суді відповідної інстанції та спеціалізації.

Згідно з пунктом 5.6.1. Порядку іспит складається з анонімного письмового тестування під час іспиту при проведенні первинного кваліфікаційного оцінювання здійснюється у формі письмового викладення суддею запропонованих Комісією положень усталених правових позицій Верховного Суду України та практики Європейського суду з прав людини з урахуванням інстанції та спеціалізації суду і судді, а також з виконання практичного завдання при проведенні первинного кваліфікаційного оцінювання, яке здійснюється суддею шляхом вирішення змодельованої практичної ситуації з урахуванням інстанції та спеціалізації суду і судді

З наведених вище норм можна дійти висновку, що результати іспиту є джерелом для оцінки показників, які визначають дотримання суддею такого критерію як професійна компетентність, такі показники критерію професійна відповідність як знання права визначається на підставі анонімного письмового тестування, а показники здатність ухвалювати рішення та здатність здійснювати правосуддя на підставі практичного завдання.

Відповідно до пункту 8.34. Положення про порядок складення іспиту та методику його оцінювання під час кваліфікаційного оцінювання судді кінцевий результат тестування встановлюється шляхом голосування членами Кваліфікаційної палати або Колегії після обговорення результатів оцінювання, зафіксованих в екзаменаційних відомостях.

ВККС України зобов'язана забезпечити прозорість іспиту.

Суддівське досьє має містити: 1) копії всіх заяв судді, пов'язані з його кар'єрою, та доданих до них документів; 2) копії всіх рішень, прийнятих щодо судді ВККС України, Вищою радою юстиції, Президентом України, Верховною Радою України; 3) інформацію про результати участі судді у конкурсах на зайняття посади судді; 4) інформацію про результати проходження в Національній школі суддів України спеціальної підготовки кандидата на посаду судді, підготовки судді упродовж перебування на посаді судді; 5) інформацію про результати кваліфікаційного оцінювання судді та регулярної оцінки судді упродовж перебування на посаді; 6) інформацію про здійснення викладацької діяльності в Національній школі суддів України; 7) інформацію про зайняття суддею адміністративних посад з копіями рішень про обрання на ці посади та звільнення з них; 8) інформацію про обрання судді до органів суддівського самоврядування, ВККС України, Вищої ради юстиції; 9) інформацію про ефективність здійснення судочинства суддею, а саме: а) загальну кількість розглянутих справ; б) кількість скасованих судових рішень та підстави їх скасування; в) наявність та кількість рішень, що стали підставою для винесення рішень міжнародними судовими установами та іншими міжнародними організаціями, якими встановлено порушення Україною міжнародно-правових зобов'язань; г) кількість змінених судових рішень та підстави їх зміни; ґ) дотримання строків розгляду справ; д) середню тривалість виготовлення тексту вмотивованого рішення; е) судове навантаження порівняно з іншими суддями у відповідному суді, регіоні з урахуванням інстанційності, спеціалізації суду та судді; 10) інформацію про дисциплінарну відповідальність судді, а саме: а) кількість скарг на дії судді; б) кількість дисциплінарних проваджень та їх результати; 11) дані щодо відповідності судді етичним та антикорупційним критеріям, а саме: а) відповідність витрат і майна судді та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих суддею відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності судді вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки судді правилам суддівської етики.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження суддівського досьє.

Пунктом 2.1 розділу 2 Порядку передбачено, що критеріями кваліфікаційного оцінювання судді є: професійна компетентність; особиста компетентність; соціальна компетентність; здатність підвищувати свій фаховий рівень; здатність здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня; відповідність судді етичним критеріям; відповідність судді антикорупційним критеріям.

Згідно з підпунктом 2.2.1 пункту 2.2 розділу 2 Порядку показниками відповідності критерію професійної компетентності є: знання права (рівень правових знань, знання та застосування міжнародно-правових актів, конвенцій тощо); здатність проводити судове засідання (рівень практичних навичок, аналітичні здібності тощо); здатність ухвалювати рішення (рівень умінь у застосуванні закону, здатність аргументувати і обґрунтувати позицію з правової точки зору, письмові вміння, базування рішень на законодавстві та фактах, аналітичні здібності тощо).

Показниками відповідності критерію особистої компетентності відповідно до підпункту 2.2.2 пункту 2.2 розділу 2 Порядку є здатність виконувати обсяг роботи: кількість розглянутих справ; кількість скасованих судових рішень та підстави їх скасування; наявність та кількість рішень, що стали підставою для винесення рішень міжнародними судовими установами та іншими міжнародними організаціями, якими встановлено порушення Україною міжнародно-правових зобов'язань, у тому числі переглянутих після встановлення такого порушення Верховним Судом України; кількість змінених судових рішень та підстави їх зміни.

Підпунктом 2.2.5 пункту 2.2 розділу 2 Порядку передбачено, що показниками відповідності критерію здатності здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня є здатність здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня та спеціалізації, інформація про результати попередніх кваліфікаційних оцінювань судді, відображена у суддівському досьє.

Відповідність судді антикорупційним критеріям включає дані щодо відповідності витрат і майна судді та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих суддею відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, та дані щодо відповідності судді вимогам законодавства у сфері запобігання корупції (підпункт 2.2.7 пункту 2.2 розділу 2 Порядку).

Згідно з підпунктом 2.6.2 пункту 2.6 розділу 2 Порядку остаточна оцінка кількісних показників відбувається з урахуванням пояснень судді та доданих документів, що підтверджують відповідну інформацію.

Пунктом 3.17 розділу 3 Положення визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження суддівського досьє та складається з таких стадій: оголошення членом Кваліфікаційної палати доповіді за результатами дослідження суддівського досьє; надання судді (кандидату) можливості доповнити, уточнити чи спростувати оголошену в доповіді інформацію; послідовне обговорення з суддею (кандидатом) показників (відповідно до критеріїв) для остаточного визначення професійного рівня судді. Обговорення відбувається шляхом доповіді члена Кваліфікаційної палати щодо кожного окремого показника та одночасним наданням судді можливості надати пояснення чи обґрунтувати його.

Під час співбесіди обов'язковому обговоренню із суддею (кандидатом) підлягають дані щодо відповідності його етичним та антикорупційним критеріям.

Суддя (кандидат), який проходить кваліфікаційне оцінювання, під час співбесіди має право надавати пояснення з питань, пов'язаних з проходженням іспиту та інформації і документів, що знаходяться у його суддівському досьє, надавати коментарі, документи та інформацію за розділами суддівського досьє.

Отже, за результатами співбесіди попередньо визначені за наслідками складання суддею іспиту оцінки можуть бути змінені (покращені або погіршені), оскільки під час співбесіди відбувається обговорення кожного окремого показника критеріїв кваліфікаційного оцінювання судді, останній при цьому має право надати пояснення з питань, пов'язаних з проходженням іспиту, чи обґрунтувати будь-який показник. Суддя також має можливість доповнити, уточнити чи спростувати оголошену в доповіді члена Кваліфікаційної палати ВККС України інформацію шляхом подання відповідних документів.

В той же час, підпунктом 4.1.1 пункту 4.1 розділу 4 Порядку передбачено, що кваліфікаційна палата приймає рішення про підтвердження або непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді на підставі вмотивованого висновку за результатами розгляду питання про проведення кваліфікаційного оцінювання.

Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення, зокрема в частині погіршення отриманих позивачем за наслідками складання іспиту оцінок лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією ВККС України не може бути визнано колегією суддів законним, позаяк таке рішення повинно бути, перш за все, об'єктивним та справедливим, висвітлювати достовірну та правдиву інформацію щодо професійної, особистої, соціальної компетентності судді, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня, відповідності судді етичним та антикорупційним критеріям.

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

На користь такого висновку свідчить і Рекомендація CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року на 1098 засіданні заступників міністрів, в пункті 58 якої вказано, що якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватись на об'єктивних критеріях.

Подібні за змістом положення закріплено і в параграфах 31 - 35 Висновку Консультативної ради європейських суддів №17 від 24 жовтня 2014 року щодо оцінювання діяльності суддів, якості правосуддя і поваги до незалежності судової влади (далі - Висновок), де зазначено, що оцінювання судді повинно бути засноване на об'єктивних критеріях. Такі критерії повинні в основному складатись з якісних показників, але, крім того, можуть складатися і з кількісних показників. У кожному випадку показники, які використовуються, повинні надавати змогу оцінювачам розглянути всі аспекти, з яких складається належна продуктивність суддів.

Дуже важливо, щоб в усіх елементах індивідуального оцінювання була присутня процедурна справедливість (параграф 41 Висновку).

Спірне рішення відповідача наведеним критеріям не відповідає. Так, з долученого до матеріалів справи зошита виконання анонімного письмового тестування та практичного завдання вбачається, що поставленні завдання позивачем виконані. Відповідачем не вказано, які з наданих відповідей є неправильними чи необґрунтованим.

За таких обставин, у ВККС України були відсутні правові підстави для погіршення попередньо визначених позивачу оцінок.

Відносно зміни оцінок за результатами складених іспитів варто звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини з розгляду подібних справ, а саме на висновки, зроблені у справі Мюрсел Ерен проти Туреччини, зокрема: «З точки зору Суду, Уряд не надав жодних законних підстав на підтримку дискреційних повноважень щодо анулювання результатів іспитів кандидатів, зважаючи лише на те, що вони не могли пояснити свій успіх. Суд, у будь-якому випадку, зазначає, що будь-яка законна підстава для таких дискреційних повноважень могла створити таку юридичну невизначеність, яка є несумісною з принципом верховенством права, одним із основних принципів демократичного суспільства, закріпленого у Конвенції (див. рішення у справі Hasan and Chaus v. Bulgaria [GC], N 30985/96, п. 84, ЄСПЛ 2000-XI), чи зіпсувати саму сутність права на освіту (див. п. 35 вище). У зв'язку з цим, заслуговує на увагу той факт, що ані вчена рада, ані жодний із адміністративних судів не довели порушень з боку заявника у цій справі. Більше того, чітке формулювання правил дозволяє добросовісному (bona fide) студенту сформувати правомірні очікування (див., mutadis mutandis, рішення у справі De Moor v. Belgium, 23 червня 1994 року, Серія A, N 292-A, стор. 15, п. 43)».

Відповідно до параграфу 39 Висновку джерела доказів, на яких ґрунтуються оцінки, повинні бути надійними, особливо якщо ці докази мають стати основою для негативного оцінювання. Крім того, дуже важливо, щоб таке оцінювання ґрунтувалось на достатніх доказах.

Як свідчать матеріали суддівського досьє ВККС України в основу прийнятого рішення покладено неточну та недостовірну інформацію, зокрема щодо невідповідності антикорупційному критерію.

Останнє, в свою чергу, послугувало підставою для направлення відповідачем до Національного антикорупційного бюро України додаткового запиту. Втім, з огляду на неотримання відповіді на час прийняття спірного рішення, в його основу ВККС України покладено неточну та необ'єктивну інформацію, що фактично представником відповідача не заперечувалось.

При таких обставинах, вважаю, що рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України №255/ко-16 від 25 травня 2016 року, яким ОСОБА_1 не підтвердила можливість здійснення правосуддя у відповідному суді, відсторонена від здійснення правосуддя та направлена до Національної школи суддів України для проходження перепідготовки, є протиправним та підлягає скасуванню, а адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволенню.

Суддя А.Ф.Загородній