Ухвала суду № 67890186, 19.07.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Мікули О.І.,

суддів - Каралюса В.М., Курильця А.Р.,

з участю секретаря судового засідання - Смидюк Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними та скасування висновку, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - Головного управління Національної поліції у Львівській області, в якому просив (з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог) визнати протиправним та скасувати оформлений протоколом №15.00036555.0090597 висновок атестаційної комісії ГУ НП у Львівській області №17 від 22 вересня 2016 року в частині невідповідності займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ №364 о/с т.в.о. начальника ГУНП у Львівській області від 07 листопада 2016 року про звільнення його зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність); поновити його на посаді старшого слідчого Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області з 07 листопада 2016 року та виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 50923,90 грн.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №17 Головного управління Національної комісії у Львівській області від 22 вересня 2016 року оформлене протоколом ОП№15.00036555.0090597 в частині невідповідності займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ №364 о/с від 07 листопада 2016 року т.в.о. начальника ГУНП у Львівській області про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області з 08 листопада 2016 року. Стягнено з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 37870,69 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. В частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць в сумі 8077, 39 грн. постанова суду звернена до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що атестування позивача проведено на підставі та у порядку, передбаченими Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465. За результатами співбесіди з позивачем встановлено, що ОСОБА_1 має низькі знання теоретичної частини законодавства, порушення термінів розгляду кримінальних проваджень, низький показник кримінальних проваджень з направленням обвинувального акта в суд, негативні відгуки колишніх співробітників про можливу причетність до отримання неправомірної вигоди. Таким чином, атестаційною комісією під час атестування позивача враховано не тільки результати співбесіди, але у сукупності всі документи з відомостями щодо позивача, атестаційний лист з характеристикою, низькі показники службової діяльності, відомості про проходження служби позивачем, інформаційну довідку, факти притягнення в минулому до дисциплінарної відповідальності, відсутність заохочень, результати тестування, враховано ділові. професійні та особисті якості поліцейського. Таким чином, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, об'єктивно враховуючи усі критерії, визначені п.16 р.IV Інструкції, на підставі повного та всебічного аналізу відомостей та документів щодо позивача. Апелянт звертає увагу на те, що оскаржуваний наказ виданий відповідно до п.28 р.IV Інструкції на підставі рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 8, оформленго протоколом ОП № 15.00038203.0090597 від 31 жовтня 2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, яке позивачем не оскаржувалося і є чинним. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач - ОСОБА_1 та представник позивача - ОСОБА_2 у судовому засіданні не погодилися з доводами апеляційної скарги і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, тому суд вважає можливим проведення розгляду справи у його відсутності за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 21 червня 2004 року по 06 листопада 2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

07 листопада 2015 року наказом № 54 о/с "По особовому складу" у відповідності до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначений старшим слідчим слідчого відділення Пустомитівського відділу поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

08 вересня 2016 року Головним управлінням Національної поліції у Львівській області прийнято наказ №2109 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області, створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій.

Позивач для проходження атестування зареєструвався у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі та пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 32 бал із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 34 балів із 60 можливих).

22 вересня 2016 року Атестаційна комісія №17 ГУ НП у Львівській області прийняла рішення, затверджене протоколом ОП № 15.00036555.0090597 щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 8 від 31 жовтня 2016 року скаргу позивача відхилено, виходячи з наступного: отримання неправомірної вигоди, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей.

Наказом Головного управління Національної поліції України у Львівській області № 364 о/с від 07 листопада 2016 року "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"(через службову невідповідність), з 07 листопада 2016 року.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення атестаційної комісії №17 ГУ НП у Львівській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є необґрунтованими, оскільки відповідачем не доведено відсутність у позивача належного рівня професійних, ділових та особистих якостей для виконання покладених обов'язків по службі, неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення. Таким чином, Наказ ГУ НП у Львівській області "По особовому складу" № 364 о/с від 07 листопда 2016 року, яким реалізовано висновки атестації в частині звільнення позивача із займаної посади зі служби в поліції, є протиправними та підлягають скасуванню, а належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на посаді старшого слідчого Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області з моменту звільнення та стягнення на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до статті 47 вищевказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 07 листопада 2015 року наказом № 54 о/с "По особовому складу" у відповідності до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначений старшим слідчим слідчого відділення Пустомитівського відділу поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Відповідно ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Ч.3-4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (надалі Інструкція № 1465).

Згідно з п.4 та 5 розділу І Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, в які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до п.1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають створення атестаційних комісій; складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

З матеріалів справи вбачається, що позивач - ОСОБА_1 погодився на проведення атестування та прийняв особисту участь у такому, таким чином усі дії щодо проходження атестування є реалізованими, а тому колегія суддів вважає, що процедурні порушення проведення атестації позивача не є підставою для визнання протиправності рішення прийнятого атестаційною комісією за результатом проведеної атестації, за умови обґрунтованості самого рішення.

Згідно з положеннями Інструкції атестування проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Відповідно до п.10 р.IV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (п.18 р.V Інструкції №1465).

З матеріалів справи вбачається, що позивач за результатами тестування отримав 34 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 32 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 66 балів; таким чином відповідно до п.10 р.IV Інструкції підтвердив рівень теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Згідно з п.17 р.V Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

Крім того, на поліцейських безпосередні керівники складають атестаційні листи (п.3,4 розділу V Інструкції).

Відповідно до п.8 р.IV Інструкції № 1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З атестаційного листа позивача вбачається, що старший слідчий слідчого відділення Пустомитівського відділу поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_1 за період проходження служби та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, здатний працювати над усуненням особистих недоліків, організований, відповідальний, здатний контролювати власні емоції, добросовісний та виконавчий працівник. Протягом поточного року майором поліції ОСОБА_1 розпочато досудове розслідування по 181 кримінальних провадженнях, закінчено і скеровано до суду з обвинувальним актом 13 кримінальних проваджень, з них 3 тяжких злочини та 10 злочинів середньої тяжкості. На підставі п. 2 ст. 284 КПК України закрито 82 кримінальних проваджень. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй діяльності. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, акуратний. У стосунках з колегами по роботі та громадянами ввічливий та тактовний. Користується повагою у колективі. Державною мовою володіє добре. Перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_1 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини другої та частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Згідно з висновком прямого керівника, займаній посаді відповідає.

Таким чином, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації щодо нього, а навпаки характеризує позивача позитивно.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

П.15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачає, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п.20-25 розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З протоколу атестаційної комісії №17 ГУ НП у Львівській області ОП № 15.00036555.00900597 від 22 вересня 2016 року вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення (за - 3, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, поліцейський - ОСОБА_1 характеризується позитивно, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, добре володіє табельною вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_1 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються; за результатами тестування отримав 34 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 32 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 66 балів.

Згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465.

Колегія суддів звертає увагу на те, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, про те, що у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, зокрема, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення, оскільки, враховуючи результати тестування позивача (загальний бал - 66, в т.ч. 32- загальні навички, 34 - професійне тестування) та той факт, що в атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, відсутні відомості щодо неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків. Крім того, в порушення вимог п. п. 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав відповідачем не було взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним п. 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Колегія суддів звертає увагу на те, що рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до вимог п.3 ч. 3 ст.2 КАС України має бути обґрунтоване, тобто прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також прийняття рішення на підставі оцінки усіх фактів та обставин, що мають значення.

Зокрема, Європейський Суд у рішенні "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Funland. №37801/97 від 01 липня 2003 року) вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 17 ГУ НП у Львівській області, оскільки таке не відповідає критеріям, встановленим ч. 3 ст.2 КАС України.

Відповідно до п.5 розділу VI Інструкції № 1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Згідно з п.12 розділу VI Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Відповідно до п.13 розділу VI Інструкції № 1465 рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.14 розділу VI Інструкції № 1465).

З матеріалів справи вбачається, що позивач подав скаргу на рішення атестаційної комісії №17 ГУ НП у Львівській області від 22 вересня 2016 року, за результати розгляду якої рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 8, оформленим протоколом ОП № 15.00038203.0090597 від 31 жовтня 2016 року, скаргу поліцейського відхилено, мотивуючи це низьким рівнем знань та професійних якостей ОСОБА_1 та отримання ним неправомірної вигоди.

Разом з тим, рішення апеляційної адміністративної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції.

Крім того, у рішенні апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8, оформленим протоколом ОП № 15.00038203.0090597 від 31 жовтня 2016 року не вказано, з яких підстав членами апеляційної атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції не відповідає поліцейський ОСОБА_1

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що жодних доказів на підтвердження отримання позивачем неправомірної вигоди, а такими є судове рішення про притягнення до відповідальності за отримання неправомірної вигоди, яке набрало законної сили, ГУ НП у Львівській області не представлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, рішення апеляційної атестаційної комісії № 8 ГУ НП у Львівській області від 31 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_1 не може бути покладене в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність прийняття наказу №364 о/с від 07 листопада 2016 року т.в.о. начальника ГУНП у Львівській області про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність, а тому належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на посаді старшого слідчого Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області з 08 листопада 2016 року.

Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як встановлено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується колегія суддів, відповідач не довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, покликання відповідача на дотримання ним вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських № 1465 при звільненні через службову невідповідність ОСОБА_1, спростовані позивачем та не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цієї справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції здійснено правильний розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2016 року по 30 березня 2017 року (143 календарні дні) в розмірі 37870,69 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків, з врахуванням довідки № 2672 від 21 листопада 2016 року про грошове забезпечення позивача за травень-жовтень 2016 року та положень Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на підставі яких визначено середьноденний розмір грошового забезпечення - 264,84 грн.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць у сумі 8077,39 грн., оскільки таке передбачено положеннями п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

Колегія суддів не приймає до уваги покликання апелянта на те, що рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, виходячи з таких підстав.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас, у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч.3 ст.2 КАС України. Одним із таких критеріїв є критерій обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень. Таким чином, колегія суддів вважає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Відповідно до ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст.200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року у справі № 813/4193/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: В.М. Каралюс

А.Р. Курилець

Повний текст ухвали виготовлено 24 липня 2017 року.