Постанова № 6787942, 09.11.2009, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

09.11.2009 р.                                                             справа №29/184пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Акулової Н.В.

суддівГези Т.Д. , Колядко Т.М. за участю представників сторін:

від позивача:Астахов Д.А., довіреність б/н від 18.06.2009року

від відповідача:від Приватного підприємства „Мартекс” м. Маріуполь не з’явився, повідомлення про вручення поштового відправлення №12258603

від Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ Мар’яновВ.С., довіреність 31512/22 від 18.12.2008року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від01.09.2009року у справі№29/184пн /суддя Джарти В.В./ за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк

до

1.Приватного підприємства „Мартекс” м. Маріуполь

2.Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ

прозобов’язання відповідачів солідарно повернути: 485,00 тон вугілля марки Т (0-100) із такими якісними показниками: загальна волога –13,3%; зольність –28,0%; загальна сірка –4,33%; вихід летючих речовин –9,6%; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг, а у випадку неможливості повернення зазначеного майна –відшкодування його вартості; відшкодувати збитки у сумі 43924,88 грн. В С Т А Н О В И В: Товариство з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Приватного підприємства „Мартекс” м. Маріуполь про зобов’язання повернути 485,00 тон вугілля, марки Т (0-100) із такими якісними показниками: загальна волога –13,3%; зольність –28,0%; загальна сірка –4,33%; вихід летючих речовин –9,6%; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг та стягнути 43924,88грн. збитків./арк. справи 5-10, том1/. У відповідності з приписами ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач клопотанням №2-01-07/09 від 01.07.2009року змінив предмет позовних вимог та просить зобов’язати ПП „Мартекс” м. Маріуполь солідарно з ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ повернути 485,00 тон вугілля марки Т (0-100) із такими якісними показниками: загальна волога –13,3%; зольність –28,0%; загальна сірка –4,33%; вихід летючих речовин –9,6%; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг, у випадку неможливості повернення зазначеного майна –відшкодування його вартості; стягнути з ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ солідарно з ПП „Мартекс” м. Маріуполь збитки у сумі 43924,88 грн./арк. справи 87-92, том1/.

За клопотанням позивача залучив до участі у справі іншого відповідача ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м.Київ.

Вдруге позивач клопотанням №01-01-07/09 від 01.07.2009року змінив предмет позовних вимог та просить зобов’язати ПП „Мартекс” м. Маріуполь солідарно з ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ повернути 485,00 тон вугілля марки Т (0-100) із такими якісними показниками: загальна волога –13,3%; зольність –28,0%; загальна сірка –4,33%; вихід летючих речовин –9,6%; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг, у випадку неможливості повернення зазначеного майна –відшкодування його вартості; стягнути з ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ збитки у сумі 43924,88 грн.; стягнути з ПП „Мартекс” м.Маріуполь збитки у сумі 43924,88 грн. /арк. справи 106-108, том1/.

Рішенням від 01.09.2009року господарський суд Донецької області /суддя ДжартиВ.В./ позовні вимоги задовольнив частково, стягнув з Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” збитки у розмірі 43924,88 грн.; зобов’язав Відкрите акціонерне товариство „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” повернути Товариству з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” 485,00 тон вугілля марки Т (0-100) із такими якісними показниками: загальна волога – 13,3%; зольність –28,0%; загальна сірка –4,33%; вихід летючих речовин –9,6%; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг, у іншій частині позовних вимог до Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ відмовив, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк до Приватного підприємства „Мартекс” м.Маріуполь відмовив./арк. справи 142-146, том1/.

Рішення мотивоване тим, що між позивачем та відповідачем-1 укладено договір № Р-12 від 09.10.2006 року; 25.01.2007 р. між ТОВ БА „Династія-Донецьк” та ПП „Мартекс” була укладена додаткова угода до договору 31.01.2007 року; згідно пунктів 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 та 5.1 договору та додаткової угоди від 25.01.2007 року, Продавець здійснив відправку вугілля марки ТР в кількості 485 тон в семи вагонах №№ 63852065, 67661942, 64484108, 68559337, 67382655, 60461076, 66012113 на адресу кінцевого вантажоотримувача, а саме ВАТ “Центренерго”Зміївська ТЕС (63460, Харьковська область, Зміївский район, птт. Комсомольське), що підтверджується залізничною накладною № 48584437. Із відзиву відповідача -1 ПП „Мартекс” вбачається, що після отримання ним зазначеного Вугілля, останній здійснив постачання вугільної продукції з подальшим переданням її у власність ВАТ „ Державної енергогенеруючої компанії „Центренерго”, без розвантаження вагонів, на підставі договору № 146 від 24.02.06року, який й був підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 25.01.07року. Вугілля поступило на склад кінцевого вантажоотримувача, де 03.02.2007 року, Товариство з обмеженою відповідальністю “ССІ Україна Лімітед”(дочірнє підприємство австралійської компанії “ССІ Холдінг Лтд”), згідно пунктів 3.2. та 3.3. Договору було проведено відбір проб та          здійснені випробування вугілля. 04.02.2007 року, був складений Сертифікат відбору проб та випробувань (реєстраційний номер UА 02214/2007/2.0). Згідно якого, було встановлено наступні показники отриманого вугілля, а саме: волога -13,3 %; зольність –28,0 %; загальна сірка - 4,33 %; вихід летучих речовин –9,6 %; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг. З наведеного вбачається, що якісній показник вугілля, яке було поставлено відповідачу на адресу вантажоотримувача, за вологою не відповідав граничному показнику, передбаченому Додатковою угодою № 1 від 25.01.2007 року до договору, тому Зміївська ТЕС відмовилася приймати поставлене вугілля та повідомило про це ПП “Мартекс”, яке, в свою чергу, повідомило про це ТОВ БА “Династія-Донецьк”; позивач погодився прийняти назад поставлене вугілля. Для його прийняття позивачем 01.02.2007 року був укладений договір № 01/02/07-Усл/Д з МПП “Регіон-Донбас”м. Єнакієве (ЄДРПОУ 24324477) про надання послуг по зберіганню вантажів. 12.02.2007 року, на ім'я позивача, на адресу МПП “Регіон-Донбас”зі Зміївської ТЕС прибули та були розвантажені сім вагонів №№ 63852065, 67661942, 64484108, 68559337, 67382655, 60461076, 66012113 з вугільною продукцією в кількості близько 485 тон., що підтверджується квитанціями про приймання вантажу №№ 44196162, 44196163, 44196164, 44196165, 44196166, 44196161. Під час розвантаження вище перелічених вагонів, ТОВ “ССІ Україна Лімітед”(дочірнє підприємство австралійської компанії “ССІ Холдінг Лтд.”), відібрала проби вугільної продукції та здійснило їх випробування, за наслідками яких, 12.02.2007 року був складений Сертифікат відбору проб та випробувань за реєстраційним номером UА 03026/2007/2.0 отримане МПП “Регіон-Донбас”вугілля, яке було направлено Зміївською ТЕС, за показниками, визначеними в Сертифікаті відбору проб за реєстраційним номером UА 03026/2007/2.0 від 12.02.07року, не відповідає показниками, які були зафіксовані в Сертифікаті відбору проб та випробувань за реєстраційним номером UА 02214/2007/2.0 від 04.02.2007, виданий тією ж організацією під час отримання цього вугілля Зміївською ТЕС. Суд вважає, що вугілля деякий час перебувало на території Зміївської ТЕС ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ, а пізніше було переправлено до МПП „Регіон-Донбас, тому зобов’язаною стороною в поверненні безпідставно набутого майна є саме ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ, оскільки відокремлений структурний підрозділ в особі Зуївської ТЕС не є юридичною особою; вимоги заявлені позивачем до ПП „Мартекс” м. Маріуполь, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Розглядаючи позовні вимоги щодо стягнення збитків, суд виходить з того, що складовою збитків є наявність збитків, протиправна поведінка боржника, причинний зв’язок між протиправною поведінкою та збитками. Позивач був вимушений понести такі витрати, як витрати на оплату послуг по перевезенню вугільної продукції зі станції Лиман до станції Єнакієве (залізн. тариф) в сумі 10022,4 гривень з ПДВ, які були сплачені частково в сумі 5 000,00 гривень на користь відповідача-1; витрати по розвантаженню та обслуговуванню розвантаження і розвантажених вагонів №№ 63852065; 67661942; 64484108, 68559337, 67382655, 60461076, 66012113 в сумі 22 624,88 грн., що були сплачені на користь МПП “Регіон-Донбас”; витрати у відповідності до договору № 01/02/07-Усл/Д про надання послуг по зберіганню вантажів за зберігання вугільної продукції, повернутої від відповідача-1, в сумі 15000,00 гривень з ПДВ, сплачених на користь МПП “Регіон-Донбас”із розрахунку 1 500,00 гривень в місяць за 10 місяців; витрати на оплату послуг ТОВ “ССІ Україна Лімітед”(дочірнє підприємство австралійської компанії “ССІ Холдінг Лтд.”) по здійсненню відбору проб вугільної продукції та їх випробування в сумі 1300,00 гривень з ПДВ, викладене підтверджується матеріалами справи. безпідставно понесені позивачем витрати є збитками, що завдані йому внаслідок неправомірної поведінки відповідача-2 по поверненню не тієї вугільної продукції, що була поставлена позивачем; відповідач-2 зобов'язаний відшкодувати позивачу понесені останнім збитки.

Відкрите акціонерне товариство „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ у апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 01.09.2009року у справі №29/184пн та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог до Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ у повному обсязі посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права./арк. справи 3-5, том1/.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не перевіривши належним чином надання відповідачу2 заяви про зміну предмету позову, виніс рішення, чим порушив вимоги ст.ст. 75,77 Господарського процесуального кодексу України; судом першої інстанції при винесенні рішення не враховано рішення господарського суду Донецької області від 09.04.2009року у справі №7/11, яке вступило у законну силу, зокрема, у справі№7/11 судом встановлено факт невідповідності вугілля, яке постачалось ПП “Мартекс” на адресу Зміївської ТЕС та необхідності повернення неякісного вугілля на адресу вказану постачальником, що привело до здійснення додаткових витрат саме ВАТ “Центренерго”; доведення у справі №7/11 факту постачання неякісного вугілля та повернення адресу Зміївською ТЕС саме неякісного вугілля , яке надійшло на адресу ВАТ ”Центренерго” від ПП ”Мартекс” є підставою для скасування рішення у справі №29/184пн; відбори проб та визначення якості вугілля 04.02.2007року та 12.02.2007року проводилися різними організаціями, посилання суду на те, що сертифікати щодо визначення якості вугілля видавались однією й тою же організацією є невірним; в рішенні судом першої інстанції не надано оцінки щодо тверджень позивача щодо підміни вугілля, яке переадресувалось на адресу вантажоотримувача –МПП “Регіон-Донбас”; обставини щодо постачання ПП “Мартекс” на адресу ВАТ “Центренерго” неякісного вугілля та переадресації останньому вугілля з показниками визначеними лабораторією ТЕС, доведені в ході розгляду справи №7/11, а ВАТ ”Центренего” не має жодних відносин до зобов’язань ПП “Мартекс” перед ТОВ БА “Династія Донецьк” та не може бути належним відповідачем у справі №29/184пн, що є підставою скасування вказаного судового рішення.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк вважає рішення господарського суду Донецької області від 01.09.2009року у справі №29/184пн законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Представник Приватного підприємства „Мартекс” м. Маріуполь у судове засідання не з’явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №12258603./арк. справи 37, том2/.

Оскільки явка представників сторін не визнавалась судом обов’язковою, Приватне підприємство „Мартекс” м. Маріуполь, що належним чином повідомленопро час та місце судового засідання, не скористався своїм правом на участь представника у судовому засіданні, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача1.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій” та ст. 101 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, які з’явились у судове засідання, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів; підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.10.2006 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк та Приватним підприємством „Мартекс” м. Маріуполь укладено договір № Р-12, згідно умов якого Продавець зобов’язується поставити вугільної продукції (вугілля) в асортименті, по реквізитах, вказаних Покупцем, з якісними показниками вугілля, які зазначені в таблиці №1 –пункт п. 4.1 договору: марка вугілля –Тр 0-100; зола: розрахункова –31,2%, гранична –35%; волога: розрахункова –5,3%, гранична –10%; базова ціна за 1тону вугілля з ПДВ –234,00 грн., а Покупець зобов’язується прийняти та сплатити вартість поставленого вугілля. /п.1.1, п.1.2 договору/арк. справи 11-13, том1/.

Згідно п. 8.1. договору строк дії договору встановлено сторонами до 31.12.2006року, у випадку відсутності заяви однією зі сторін про припинення або зміну вказаного договору через один місяць після закінчення строку дії договору, останній вважається пролонгованим на один рік на тих же підставах, які були оговорені раніш.

Таким чином, за відсутності у матеріалах справи заяв сторін щодо розірвання договору, сторони договору у спірний період знаходились у договірних відносинах згідно договору № Р-12.

Пунктом 5.1. встановлено, що постачання продукції здійснюється (у відповідності з Інкотермс-2000) на умовах: СРТ - склад Покупця, з відшкодуванням Покупцем залізничного тарифу по наданим рахункам.

Датою поставки вважається дата прийняття вугілля Споживачем (електростанцією). /п. 5.2. договору/.

Обсяг поставленого вугілля визначається додатковими угодами до договору. /п. 1.3 договору /.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.01.2007 року укладена додаткова угода до договору, згідно якої сторони визначили, що продавець здійснює поставку вугілля марки Тр 0-200 в кількості 1000 тон за такими вантажними реквізитами:

вантажоотримувач –ВАТ „Центренерго” Зміївська ТЕС;

станція вантажоотримівача –Лиман Південної залізниці;

в 4-ій графі вказувати: власність ПП „Мартекс”. /арк. справи 15-16, том1/.

Згідно додаткової угоди № 1 до договору, Продавець повинен був здійснити поставку вугілля з такими характеристиками:

марка вугілля –Тр 0-200;

зола: розрахункова –20,2%, гранична –30,0%;

волога: розрахункова –8,6%, гранична –12%;

вихід летучих речовин: мін. –8%, Макс. –18%;

базова вартість 1 тони вугілля з ПДВ –245,00 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди № 1 визначено, що надбавки та знижки за відхилення від розрахункових норм зольності та вологи встановлюються у наступних розмірах:

- за 1% збільшення вологи в межах 8,6-10% –ціна зменшується на 1,3%;

- за 1% збільшення золи в межах 20,2-25% – ціна зменшується на 2,5%;

- за кожний наступний % збільшення вологи в межах 10-12% –ціна зменшується на 5%;

- за кожний наступний % збільшення золи в межах 25-27% - ціна зменшується на 3%;

- за кожний наступний % збільшення золи в межах 27-30% - ціна зменшується на 5%;

- на 1 % зменшення виходу летючих нижче мінімального значення – ціна зменшується на 1-%

- у разі зольності прийнятого вугілля нижче 18,0%, подальші надбавки за зольністю не застосовуються;

-          кінцеві знижки за ціною не повинні перевищувати 90,0% від базової (розрахункової) ціни.

Підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 25.01.2007року до договору № Р-12 було укладання між Приватним підприємством „Мартекс” м. Маріуполь та Відкритим акціонерним товариством „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ поставки договору № 146 від 24.02.06року, за яким ПП„Мартекс” м. Маріуполь зобов’язаний був поставити ВАТ “Центренерго” вугілля.

Згідно до ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання не допускається (ст.525 ЦК України).

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.01.2007 року Продавець за договором № Р-12/ Товариство з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк/ здійснив відправку вугілля марки ТР в кількості 485 тон в семи вагонах №№ 63852065, 67661942, 64484108, 68559337, 67382655, 60461076, 66012113 на адресу кінцевого вантажоотримувача, а саме ВАТ “Центренерго” Зміївська ТЕС (63460, Харьковська область, Зміївский район, птт. Комсомольське), що підтверджується залізничною накладною № 48584437./арк. справи 24, том1/.

У відповідності з умовами додаткової угоди №1 до договору № Р-12 кінцевим отримувачем вантажу в графі “Одержувач” залізничної накладної № 48584437 визначений саме ВАТ „Центренерго”.

Розділом 3 договору № Р-12 сторони узгодили приймання продукція по кількості та якості, зокрема, пунктом 3.2. встановлено, що відбір проб для аналізу вугілля здійснюється покупцем з вагонів, у відповідності с нормами ДСТУ 4096-2002.Вугілля приймається Покупцем : за кількістю –у відповідності до ваги, яка визначається тензометричними вагами Покупця, які підлягають перевірці Держстандарту України; за якістю - у відповідності з даними хімічного аналізу атестованої хімічної лабораторії Покупця (споживача вугілля).

Як встановлено судом першої інстанції, вугілля у вказаних вагонах поступило на склад кінцевого вантажоотримувача - Зміївської ТЕС ВАТ „Центренерго”, де 03.02.2007 року Дочірнім підприємством австралійської компанії “ССІ Холдінг Лтд.” “ССІ Україна Лімітед”, що є акредитованою організацію відповідно до вимог ІSО/IЕС 17025-2001 в галузі випробувань вугілля, про що свідчить атестат акредитації, зареєстрований Національним агентством з акредитації України у реєстрі 22.12.2005 року за № 2Н349, проведено відбір проб та здійснені випробування вугілля, внаслідок чого 04.02.2007 року складений Сертифікат відбору проб та випробувань (реєстраційний номер UА 02214/2007/2.0), згідно якого, було встановлено наступну показники отриманого вугілля, а саме: волога -13,3 %; зольність –28,0 %; загальна сірка - 4,33 %; вихід летучих речовин –9,6 %; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг. /арк. справи 27, том1/.

Оскільки якісній показник вугілля, яке було поставлено відповідачу на адресу вантажоотримувача, за вологою не відповідав граничному показнику, передбаченому додатковою угодою № 1 від 25.01.2007 року до договору № Р-12, Зміївська ТЕС ВАТ „Центренерго” повідомило про факт поставки неякісного вугілля ПП “Мартекс”, яке погодилось прийняти поставлене вугілля.У подальшому ПП “Мартекс” повідомило позивача у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк про факт поставки вугілля неналежної якісті. Вищезазначені факти сторонами у справі не заперечуються.

Згідно ч. 2 ст. 690 Цивільного Коодексу України продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем, або розпорядитися ним в розумний строк.

З метою вивезення поставленого вугілля неналежної якості Товариством з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк 01.02.2007року укладений договір № 01/02/07-Усл/Д з МПП “Регіон-Донбас”м. Єнакієве про надання послуг по зберіганню вантажів./арк. справи 32-33, том1/.

Предметом даного договору є зобов’язання МПП „Регіон-Донбас” надати ТОВ БА „Династія-Донецьк” для подальшого тимчасового використання ділянку виробничої території під зберігання вантажів за адресою: м. Єнакієве, вул.. Чубаря, 202, прилягаючу безпосередньо до залізничної під’їзної дороги для зберігання, приймання та відправлення вантажів./п.1.1 договору № 01/02/07-Усл/Д/.

Як встановлено судом першої інстанції, 12.02.2007 року, на ім'я позивача, на адресу МПП “Регіон-Донбас” зі Зміївської ТЕС прибули та були розвантажені сім вагонів №№ 63852065, 67661942, 64484108, 68559337, 67382655, 60461076, 66012113 з вугільною продукцією в кількості близько 485 тон., що підтверджується квитанціями про приймання вантажу №№ 44196162, 44196163, 44196164, 44196165, 44196166, 44196161. /арк. справи 17-23, арк. справи 1/.

ТОВ “ССІ Україна Лімітед”, що є акредитованою організацію відповідно до вимог ІSО/IЕС 17025-2001 в галузі випробувань вугілля, про що свідчить атестат акредитації, зареєстрований Національним агентством з акредитації України у реєстрі 28.12.2006року року за №2Н880, відібрала проби вказаної вугільної продукції з метою їх випробування, внаслідок чого 12.02.2007 року складено Сертифікат відбору проб та випробувань за реєстраційним номером UА 03026/2007/2.0., з наступними результатами:

загальна волога - 17,6 %;

зольність - 58,9 %;

загальна сірка - 1,13 %;

вихід летучих речовин - 6,6 %;

нижча теплота згорання - не визначалася внаслідок низької якості породи.

Також у Сертифікаті за реєстраційним номером UА 03026/2007/2.0, у примітці зазначено, що при завантаженні вагонів здійснено пошарове завантаження палива різної якості з включенням сторонніх матеріалів: на поверхні вагонів вугілля крупністю 0-100 мм; з глубини 0,4-0,5 м від поверхні вантажу вугілля з включенням глинистої маси, уламків породи, віток та корінь дерев; в ніжній частині вагону ця маса змерзла, спресована до монолітного стану із включенням снігу. /арк. справи 28, том1/.

Таким чином, вугілля, що направлено Зміївською ТЕС, та яке отримано МПП “Регіон-Донбас”, за показниками, визначеними в Сертифікаті відбору проб за реєстраційним номером UА 03026/2007/2.0 від 12.02.2007року, не відповідає показниками, які були зафіксовані в Сертифікаті відбору проб та випробувань за реєстраційним номером UА 02214/2007/2.0 від 04.02.2007року.

Сертифікат відбору проб за реєстраційним номером UА 03026/2007/2.0 від 12.02.2007року та Сертифікат відбору проб та випробувань за реєстраційним номером UА 02214/2007/2.0 від 04.02.2007року є належними та допустимими доказами у розумінні ст. 36 ГПК України.

Виходячи з викладеного, вугілля, яке поставлено Зміївській ТЕС ВАТ „Центренерго” за договором № Р-12, за своїми якісними показниками не відповідає вугіллю, яке повернуто Зміївською ТЕС ВАТ „Центренерго” на ім'я позивача, на адресу МПП “Регіон-Донбас”.

Заперечення скаржника стосовно того, що судом першої інстанції при винесенні рішення не враховано рішення господарського суду Донецької області від 09.04.2009року у справі №7/11, яким встановлено факт постачання неякісного вугілля , яке надійшло на адресу ВАТ ”Центренерго” від ПП ”Мартекс”, та повернення Зміївською ТЕС саме даного неякісного вугілля є недоцільним.

У відповідності з приписами ст. 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Сторонами у справі №7/11 є Відкрите акціонерне товариство „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м.Київ та Приватне підприємство „Мартекс” м.Маріуполь.

Товариство з обмеженою відповідальністю Бізнес агенція „Династія-Донецьк” м.Донецьк, що є стороною у справі №29/184пн, не приймало участі у справі №7/11.

Виходячи викладеного, суб’єктний склад сторін у справі №29/184пн та у справі №7/11 є різним, що виключає застосування приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Суд першої інстанції підставно вважає, що, оскільки вугілля деякий час перебувало на території Зміївської ТЕС ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м.Київ, а пізніше було переправлено до МПП „Регіон-Донбас, тому зобов’язаною стороною в поверненні безпідставно набутого майна є саме ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ, оскільки відокремлений структурний підрозділ в особі Зміївської ТЕС не є юридичною особою; у позовних вимогах стосовно ПП „Мартекс” м. Маріуполь слід відмовити як в таких, що заявлені безпідставно.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, щодо задоволення позовних вимог про зобов’язання ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ повернути позивачу 485,00 тон вугілля марки Т (0-100) із такими якісними показниками: загальна волога –13,3%; зольність –28,0%; загальна сірка –4,33%; вихід летючих речовин –9,6%; нижча теплота згорання - 4866 Ккал/кг.

Стосовно вимог щодо стягнення збитків судова колегія зазначає наступне.

Згідно ст.623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Збитки є одним із видів правових наслідків порушення зобовязання (ст.611 Цивільного кодексу України).

За приписами ст.22 Цивільного кодексу України під збитками розуміються витрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Підставою відповідальності за порушення зобовязання є вина особи, яка порушила зобовязання, якщо інше на встановлено договором або законом, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобовязання (ст.614 Цивільного кодексу України).

Об’єктивною стороною правопорушення є наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником взятого на себе зобов’язання, причинний зв’язок між протиправною поведінкою боржника та збитками.

Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов’язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

У відповідності зі ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків а також неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

У даному випадку, як вбачається з позовної заяви, позивач просить стягнути з відповідачів солідарно 43924,88 грн., до складу яких входять витрати на оплату послуг по перевезенню вугільної продукції зі станції Лиман до станції Єнакієве (залізн. тариф) в сумі 10022,4 гривень з ПДВ, які були сплачені частково в сумі 5 000,00 гривень на користь відповідача-1; витрати по розвантаженню та обслуговуванню розвантаження і розвантажених вагонів №№ 63852065; 67661942; 64484108, 68559337, 67382655, 60461076, 66012113 в сумі 22 624,88 грн., що були сплачені на користь МПП “Регіон-Донбас”; витрати у відповідності до договору № 01/02/07-Усл/Д про надання послуг по зберіганню вантажів за зберігання вугільної продукції, повернутої від відповідача-1, в сумі 15000,00 гривень з ПДВ, сплачених на користь МПП “Регіон-Донбас”із розрахунку 1 500,00 гривень в місяць за 10 місяців; витрати на оплату послуг ТОВ “ССІ Україна Лімітед” по здійсненню відбору проб вугільної продукції та їх випробування в сумі 1300,00 гривень з ПДВ.

Тобто, до складу збитків входять виключно витрати пов’язані з транспортуванням, зберіганням та здійсненням випробування якості вугілля, яке повернуто від Зміївської ТЕС ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ.

Судова колегія вважає, що господарський суд правомірно дійшов висновку щодо понесення позивачем збитків у сумі 43924,88 грн. з вини ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ, оскільки вказані збитки виникли внаслідок повернення відповідачем 2 вугілля, яке не відповідає якісним показникам вугілля, що первісно було поставлено відповідачу2.

Відповідно, вина відповідача1 у заподіянні збитків позивачу матеріалами справи не підтверджена.

З огляду на те, що матеріалами справи підтверджено факт протиправних винних дій відповідача2, причинний зв'язок між збитками позивача та діями відповідача2, розмір збитків обґрунтований та недоведений належними доказами у справі, господарський суд Донецької області правомірно задовольнив позовні вимоги в частині стягнення з ВАТ „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ збитків в сумі 43924,88 грн. та відмовив у задоволенні позовних вимог щодо стягнення вказаної суми з відповідача1 - ПП „Мартекс” м. Маріуполь.

Посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права також не приймається судовою колегією Донецького апеляційного господарського суду, як таке, що не підтверджується матеріалами справи, оскільки ухвалою господарського суду Донецької області від 23.07.2009року відкладено розгляд справи на 12.08.2009року /арк. справи 105, том1/, 28.07.2009року до суду першої інстанції надійшло клопотання позивача про зміну предмету позову/арк. справи 106, том1/, у разі якщо позивач у судовому засіданні змінив підставу або предмет позову, а відповідач повідомлений належними чином про час та місце судового розгляду, в судове засідання не з’явився, розгляд справи слід відкласти; суд першої інстанції відклав розгляд справи з 12.08.2009року на 01.09.2009року./арк. справи 122, том1/.

Доводи скаржника судовою колегією не приймаються, оскільки спростовуються вищевикладеним.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Донецької області по даній справі відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подання апеляційної скарги відносяться на скаржника.

Керуючись ст. ст. 43, 49,53, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Відновити строк на подання апеляційної скарги.

Рішення господарського суду Донецької області від 01.09.2009року у справі №29/184пн залишити без змін, апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Державна енергогенеруюча компанія „Центренерго” м. Київ –без задоволення.

Головуючий          Н.В. Акулова

Судді:          Т.Д. Геза

          Т.М. Колядко

          Надруковано: 9 прим.

          1-2позивачу

                              3-відповідачу

                              4-6 відповідачу2

7-у справу

                              8-ГСДО

                              9-ДАГС