Постанова № 67812003, 18.07.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2017 р. Справа № 914/766/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Марко Р.І.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м. Львів, №01-05/3054/16 від 29.06.2017 року

на ухвалу господарського суду Львівської області від 15.06.2017 року

у справі №914/766/17

за первісним позовом : ОСОБА_2 акціонерного товариства “Галичфарм”, м.Львів

до відповідача: ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м.Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_3 підприємство “Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації”, м.Львів

про: визнання недійсним акту–розрахунку ПАТ “Львівгаз” від 01.03.2017р. №б/н про розрахунок не облікованого (донарахованого) об”єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання за період з 18.07.2016р. 09:00год. по 18.01.2017р. 09:00год. в об”ємі 2252,291тис. куб. м. на суму 16838818,67грн. та скасувати застосовані до ПАТ “Галичфарм” оперативно-господарські санкції

за зустрічним позовом: ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м.Львів

до відповідача: ОСОБА_2 акціонерного товариства “Галичфарм”, м.Львів

про: стягнення частини вартості донарахованого об’єму природного газу на суму 106000,00 грн.

За участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_4 та ОСОБА_5 – представники;

від відповідача первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_6-представник на підставі довіреності № LV007-СЛ-0117 від 03.01.2017 року;

від третьої особи: не з’явився;

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови

В С Т А Н О В И В :

ухвалою господарського суду Львівської області від 15.06.2017 року провадження у справі №914/766/17 (суддя Бортник О.Ю.) за первісним позовом ОСОБА_2 акціонерного товариства “Галичфарм”, до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 підприємство “Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації”, про визнання недійсним акту–розрахунку ПАТ “Львівгаз” від 01.03.2017р. №б/н про розрахунок не облікованого (донарахованого) об”єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання за період з 18.07.2016р. 09:00год. по 18.01.2017р. 09:00год. в об”ємі 2252,291тис. куб. м. на суму 16838818,67грн. та скасувати застосовані до ПАТ “Галичфарм” оперативно-господарські санкції, за зустрічним позовом ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства “Галичфарм”, про стягнення частини вартості донарахованого об’єму природного газу на суму 106000,00 грн.-зупинено та призначено експертизу.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду Львівської області від 15.06.2017 року у справі №914/766/17, відповідач за первісним позовом – Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”– подав апеляційну скаргу.

Зокрема, скаржник у поданій апеляційній скарзі зазначає про те, що позивач за первісним позовом подаючи клопотання про зупинення провадження по даній справі та призначення експертизи явно зловживає процесуальними правами, свідомо здійснює затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року учасником якої є Україна, згідно якої кожен має право на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Також апелянт зазначає про те, що судова експертиза призначається судом лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Скаржник зазначає, що експертиза лічильника газу ОСОБА_2 акціонерного товариства “Галичфарм” була проведена відповідно до норм чинного законодавства, що підтверджується долученими матеріалами справи, а тому підстав для проведення призначеної судом експертизи, на думку апелянта, абсолютно немає.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати ухвалу господарського суду Львівської області від 15.06.2017 р. у справі № 914/766/17 та направити справу для розгляду в суд першої інстанції.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2017 року, справу №914/766/17 розподілили головуючому судді Костів Т.С. та іншим суддям, а саме: суддям Марку Р.І. та Желіку М.Б..

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 03.07.2017 р. поновлено пропущений строк на оскарження ухвали в апеляційному порядку, подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 18.07.17 р..

Представникам сторін роз’яснено їх права та обов’язки згідно ст.22 ГПК України.

В судове засідання 18.07.2017 року з’явився представник апелянта, подану апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору.

Представник позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) в судовому засіданні проти поданої апеляційної скарги заперечив, з мотивів наведених у поданому письмовому відзиві на неї (б/н від 13.07.2017 року), надав усні пояснення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання не з’явився, причин неявки суду не повідомив, хоч був належним чином повідомлений про дату час та місце розгляду спору, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно із п.3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року ,,Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції’’, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обов’язковою, а також достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги по суті та з метою забезпечення дотримання вимог законодавства в частині додержання процесуальних строків відповідно до вимог ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне:

як правильно встановив суд першої інстанції, Публічне акціонерне товариство “Галичфарм” звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз” про визнання недійсним акту – розрахунку ПАТ “Львівгаз” від 01.03.2017р. №б/н про розрахунок не облікованого (донарахованого) об”єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання за період з 18.07.2016р. 09:00год. по 18.01.2017р. 09:00год. в об”ємі 2252,291тис. куб. м. на суму 16838818,67грн. та скасування застосованих до ПАТ “Галичфарм” оперативно-господарськихі санкцій.

15.05.2017 року ОСОБА_2 акціонерним товариством “Галичфарм” подано клопотання (вх. № 2111/11 від 15.05.2017 року) про призначення по даній справі судової комплексної інженерно-технічної експертизи.

В обґрунтування необхідності її призначення позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) зазначає наступне:

Представниками ПАТ «Львівгаз» 17.01.2017 року проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу ПАТ «Галичфарм», що розташований за адресою м.Львів, вул. Опришківська, 6/8.

В ході огляду промислового лічильника обліку газу типу ЛГк-150 0650, №2939, 1996 року випуску, працівниками Оператора ГРМ, звернуто увагу на наявність невідомої частинки (стороннього предмета) між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму. Природа його походження ПАТ «Галичфарм» не відома.

Оглядом не виявлено порушення пломб ПАТ «Львівгаз» та повірочного тавра, лічильник своєчасно пройшов періодичну повірку (акт контрольного огляду вузла обліку газу від 17.01.2017 №17-14/01) та пройшов вхідний контроль в оператора ГРМ перед встановленням на вузол обліку газу, що підтверджується відповідними актами. Факт непорушності (цілісності) пломб та повірочного тавра відображено в акті контрольного огляду вузла обліку газу №17-14/01 від 17.01.2017року. Претензії до роботи лічильника та його метрологічних показників у ПАТ «Галичфарм» відсутні.

Не зважаючи на вказані обставини, представники ПАТ «Львівгаз» склали акт про порушення від 17.01.2017 р. №17-14/02, аргументуючи це наявністю стороннього предмета між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму, де в графі 5 зазначили про направлення лічильника на експертизу в ПАТ «Львівгаз».

08.02.2017р. на базі лабораторії сервісного центру ПАТ «Львівгаз», комісією Відповідача, за участю представника ДП «Львівстандартметрологія», представника НКРЕ КП та виробника лічильника ПАТ «Промприлад» було здійснено експертизу лічильника ЛГк-150 0650, №2939. Дана експертиза полягала в зовнішньому огляді (перевірці) цілісності та місць розташування пломб, повірочного тавра . Також було оглянуто прилад обліку щодо наявності стороннього предмету в місці, зазначеному в акті про порушення від 17.01.2017 р. №17-14/02. Розбір лічильника та огляд лічильного механізму на наявність втручань та сторонніх предметів не проводився.

Комісією ПАТ «Львівгаз» складено акт експертизи лічильника газу №17-14/06 від 08.02.2017р., в п. 9, якого вказано, що «порушення зазначене в протоколі №17-14/03 від 18.01.2017р. підтверджено експертизою, та зроблено висновок про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

За насліками даної експертизи ПАТ «Львівгаз» відносно ПАТ «Галичфарм» складено акт про порушення від 08.02.2017р. №17-14/05 та застосовано оперативно- гсподарські санкції у вигляді донарахування не облікованого (донарахованого) об’єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання за період з 18.07.2016р. 09:00год. по 18.01.2017р. 09:00год., в об’ємі 2252,291 тис. м. куб. на суму 16 838818,67 грн..

Враховуючи викладене, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) подав клопотання про призначення експертизи з метою встановлення або спростування несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу ЛГк-150 0650, №2939, що є предметом розгляду даної судової справи, що потребує застосування спеціальних знань.

Апелянт у поданій апеляційній скарзі зазначає про безпідставність проведення такої експертизи у зв’язку із тим, що відповідно до гл.10 розділу X Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у :кладі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. ПАТ «Львівгаз» долучено до матеріалів справи підтвердження офіційного запрошення представників від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника засоби для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб’єкт ринку природного газу) зобов’язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб’єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб’єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям провірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб’єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи вона має бути відображена в акті експертизи.

У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб’єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Апелянт зазначає, що такий Порядок проведення експертизи встановлений Кодексом ГРМ, який є спеціальним нормативним актом комісією ПАТ «Львівгаз» дотримано. А тому, на думку останнього, дана експертиза є єдиною підставою для здійснення перерахунку за правилами Кодексу ГРМ.

08.02.2017 року на базі лабораторії сервісного центру ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз” було здійснено експертизу лічильника, за результатом якої складено акт експертизи від 08.02.2017 року, у якому зазначено те, що комісією було виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Відповідна експертиза була проведена на підставі наявності стороннього предмету (частинки) між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму, розбору лічильника та огляду лічильного механізму на наявність втручань та сторонніх предметів не проводилося взагалі. Лічильник перебував та перебуває в робочому стані, всі пломби та повірочні тавра на ньому не ушкоджені, що відображено в акті експертизи від 08.02.2017 р. Експертиза не доводить факт втручання Позивача в роботу лічильника як і причинно-наслідковий зв'язок між наявністю невідомої частинки в технологічній щілині корпусу лічильника та можливістю її впливу на роботу лічильника.

Наведене вище суперечить передбаченим у Кодексі ГРМ самим поняттям "експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб" та "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу", адже експертиза повинна бути спрямована на доведення чи спростування ознак впливу на лічильник, які свідчать про викривлення результатів вимірювання.

Беручи до уваги вищевикладене, а також те, що наведений вище ОСОБА_5 експертизи був підписаний із зауваженнями з боку представників ДП ,,Львівстандартметрології’’, НКРЕ КП та заводу виробника лічильника ПАТ ,,Промприлад’’, які зазначили про те, що встановити несанкціоноване втручання в роботу лічильника до його розбору неможливо, колегія суддів дійшла висновку, що експертиза проведена 08.02.2017 року на базі лабораторії сервісного центру ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз” не надала обґрунтованої відповіді на питання для встановлення або відсутності факту втручання в роботу лічильника, шляхом його пошкодження чи пошкодження пломб, що як наслідок могло спричинити до не облікування або викривлення обліку природного газу.

Враховуючи вищенаведені доводи апеляційної скарги, пояснення представників сторін в судовому засіданні, колегія суддів зазначає про підставність зупинення провадження у даній справі та призначення по ній судової експертизи з метою повного та всебічного з’ясування всіх обставин справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Однак, у встановленому законом порядку підстави, передбачені у ст. 104 ГПК України для скасування або зміни судового рішення не були доведені суду належними доказами.

Відтак, беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу господарського суду Львівської області від 15.06.2017 р. у справі № 914/766/17 прийнята на підставі матеріалів справи, у відповідності до норм матеріального та процесуального права, посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків господарського суду Львівської області не спростовують, а відтак, не визнаються такими, що можуть бути підставою для її скасування.

Керуючись ст.ст. 1, 21, 33, 43, 49, 99, 101, 103, 105, 106 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м. Львів, №01-05/3054/16 від 29.06.2017 року- залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Львівської області від 15.06.2017 р. у справі № 914/766/17 без змін.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

3.Матеріали справи скеровуються до господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови суду оформлено і підписано відповідно до вимог статті 105 ГПК України 18.07.2017 року.

Головуючий-суддя Костів Т.С.

Суддя Марко Р.І.

Суддя Желік М.Б.