Постанова № 67758171, 14.07.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/907/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Князєв В.С. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравець О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України, про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення (висновку), наказу від 24.03.2016 року № 53 о/с, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, в якому, з урахуванням уточненої позовної зави, просила: визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Миколаївській області щодо включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведення атестації на підставі наказу від 01.02.2016 року № 52; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 від 02.03.2016 року щодо ОСОБА_2, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції; поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року суд першої інстанції залучив до участі у справі в якості третьої особи Національну поліцію України та надав процесуальний статус третьої особи Атестаційній комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року заявлений позов задоволено частково. Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції ОСОБА_2, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004256.0022648 від 02.03.2016 року та атестаційному листі, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено майора поліції ОСОБА_2 на посаді слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 25.03.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 25.03.2016 року до дати винесення судового рішення в розмірі 30621,25 грн. без відрахування податків та зборів та без урахування стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5965,31 грн. без відрахування податків та зборів. Допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Допущено постанову до негайного виконання в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5965,31 грн. без відрахування податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям по справі нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з грудня 1999 року по листопад 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року № 3 о/с «По особовому складу», відповідно до пп. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача, як прибулу з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2016 року начальником Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській майором поліції Гопкал О.А. складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час служби в органах внутрішніх справ зарекомендувала себе добросовісним, дисциплінованим та компетентним співробітником. Доручену роботу виконує в повному обсязі та сумлінно. За період роботи на займаній посаді проявила себе з позитивної сторони. В роботі проявляє високу вимогливість до себе, не рахується з особистим часом при вирішенні службових завдань. Постійно підвищує рівень професійної підготовки. Морально стійка, особисто дисциплінована. Службою в Національній поліції дорожить. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

02.03.2016 року атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем.

Як вбачається з протоколу № 15.00004256.0022648 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки щодо результатів складання заліків з професійної підготовки від 01.07.2015 року позивач склала задовільно всі дисципліни.

У декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік позивач вказав достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 02.03.2016 року № 15.00004256.0022648, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржила його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 15.03.2016 року № 15.00004736.0022648, про залишення скарги без розгляду, в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 о/с майора поліції ОСОБА_2, слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 02.03.2016 року № 15.00004256.0022648.

Вирішуючи спірне питання та частково задовольняючи заявлені позивачем вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою та для вирішення питання про звільнення поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд першої інстанції послався на те, що позивач погодилася на проведення атестування щодо неї шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах тощо.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що не підлягає задоволенню позовна вимога щодо визнання протиправними дій відповідача щодо включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню та проведенню атестації на підставі наказу від 01.02.2016 року № 52.

Задовольняючи заявлені позивачем вимоги в частині скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції послався на те, що позивач, маючи позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинна була розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством. Суд першої інстанції зазначив, що ані у висновках комісії, а ні в наказі про звільнення не зазначені конкретні факти, які б свідчили про службову невідповідність позивача.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній задовольняючи частково заявлені позивачем вимоги.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи спірне питання судом першої інстанції не враховано наступне.

Так, за правилами ч. 3 ст. 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Таким чином, враховуючи наведені положення ст. 99 КАС України, моментом початку перебігу строку звернення до суду з вимогою про визнання протиправними дій із включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є дата ознайомлення такої особи із цим списком.

Якщо поліцейський подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, то перебіг строку звернення до суду потрібно відраховувати від дня, коли він був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду його скарги.

Водночас, строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Наказ про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнятий відповідачем 01.02.2016 року.

Також, відповідачем наданий список поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, що підлягають атестування, до якого включений позивач.

Проте, такий список не містить дати його складання.

Також, матеріали справи не містять доказів ознайомлення позивача з наказом про проведення атестування в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, а також ознайомлення позивача зі списком поліцейських, що підлягають такому атестуванню.

Поряд з цим, колегія суддів враховую, що згідно наявного в матеріалах справи протоколу засідання атестаційної комісії, співбесіда з позивачем в рамках атестації була проведена 02.03.2016 року, а з висновком атестаційної комісії позивач ознайомлена 09.03.2016 року.

При цьому, позивач отримала за результатами тестування менше 60 балів

Тобто, з вказаних дат позивачу було достеменно відомо про прийняття відповідачем рішення про проведення атестування позивача та про її включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, і відповідно про проведення атестації відносно позивача.

Також 09.03.2016 року позивачу було достеменно відомо про прийняття відносно неї висновку атестаційної комісії про її невідповідність займаній посаді.

Водночас, даний позов був направлений позивачем до суду першої інстанції засобами поштового зв'язку 25.04.2016 року, тобто з пропуском строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України.

Будь-яких поважних причин пропуску позивачем строку звернення із вимогами про визнання протиправними дій щодо включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, та про проведення атестації позивача на підставі наказу від 01.02.2016 року № 52, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії останньою не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 155 КАС України суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що заявлений позов в частині вимог про визнання протиправними дій щодо включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, та про проведення атестації позивача на підставі наказу від 01.02.2016 року № 52, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії відносно позивача підлягає залишенню без розгляду.

Вирішуючи заявлені позивачем вимоги в частині визнання протиправним та скасувати наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, поновлення позивача на раніше займаній посаді та стягнення з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористалась таким правом та 07.11.2015 року була призначена на посаду слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції з присвоєнням їй спеціального звання «майор поліції».

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що тим самим Головне управління Національної поліції в Миколаївській області визнало позивача такою, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнята на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за її згодою, вона вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеною безстроково.

З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до частини 1 статті 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Зі змісту наказу відповідача № 52 від 01.02.2016 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Проте, колегія суддів вважає таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Безпідставним є посилання відповідача щодо правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 року на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби. Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендувала на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, безпідставними є посилання апелянта та суду першої інстанції на наявність у начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами статті 57 Закону України «Про національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Аналізуючи наведені положення чинного законодавства колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті рішення/висновку про невідповідність особи - поліцейського займаній посаді відповідна комісія повинна досліджувати усі критерії, що визначені у пункті 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, та прийняте рішення з відповідними обґрунтуваннями викласти у протоколі засідання атестаційної комісії.

Проте, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача, на підставі якого прийнятий оскаржуваний наказ, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення щодо службової невідповідності позивача, не зазначено обставин, на підставі яких прийняте таке рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень.

Натомість, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до атестаційного листка позивача, підписаного його керівником, позивач за час служби в органах внутрішніх справ зарекомендувала себе добросовісним, дисциплінованим та компетентним співробітником. Доручену роботу виконує в повному обсязі та сумлінно. За період роботи на займаній посаді проявила себе з позитивної сторони. В роботі проявляє високу вимогливість до себе, не рахується з особистим часом при вирішенні службових завдань. Постійно підвищує рівень професійної підготовки. Морально стійка, особисто дисциплінована. Службою в Національній поліції дорожить. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склала на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Як в рішенні атестаційної комісії, так і в оскаржуваному наказі про звільнення позивача через службову невідповідність, не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, не відповідає позивач.

За викладених обставин у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що рішення відповідача про звільнення позивача із займаної посади за результатами проведеної атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

За правилами п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За викладених обставин, з огляду на наведені вище висновки, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на раніше займаній нею посаді до звільнення.

Разом з цим, суд першої інстанції вирішуючи питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково використав для такого розрахунку дані довідки про грошове утримання позивача за місяць, в якому звільнено останню, з огляду на викладене.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звільнена із займаної посади 24.03.2016 року.

Таким чином, для розрахунку середньомісячної заробітної плати позивача підлягає врахування її заробіток за січень-лютий 2016 року, тобто за два місяці, що передують звільненню.

Згідно витребуваної судом апеляційної інстанції довідки про грошове утримання позивача від 30.05.2017 року № 331/28/1-2017, грошове забезпечення позивача за січень 2016 року (19 робочих днів) складає 5940 грн., лютий 2016 року (21 робочий день) складає 5940 грн.

Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 297 грн.

Таким чином, враховуючи, що кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 25.03.2016 року по дату винесення судом апеляційної інстанції рішення включно складає 325 днів, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 96525 грн.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Згідно вимог ч. 1 ст. 203 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до її неправильного вирішення по суті, оскаржуване судове рішення в частині вирішення заявленого позову про визнання протиправними дій щодо включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, та про проведення атестації позивача на підставі наказу від 01.02.2016 року № 52, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії відносно позивача, відповідно до ч. 1 ст. 203 КАС України, підлягає скасуванню із залишенням без розгляду позовних вимог в цій частині, а в іншій частині, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з винесенням нової постанови про задоволення вимог позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 202, 203, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України, про визнання дій Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо включення до списків поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, які підлягають атестуванню та проведення атестації ОСОБА_2 на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ОСОБА_2» протиправними, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) щодо ОСОБА_2 атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 02.03.2016 року, а саме: 4 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність» - залишити без розгляду.

В іншій частині прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 24.03.2016 року № 53 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції, за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службові невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 96525 гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через 5 днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів після набрання законної сили безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець