Постанова № 67658749, 05.07.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 521/15813/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Целух А.П. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Вербицької Н.В., Джабурія О.В.,

за участю секретаря Сємак О.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області на постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 11 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

15.09.2016р. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови №205 від 30.08.2016р. про притягнення його до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96-1 КУпАП та накладення стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100грн.; закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 11.11.2016р. позов задоволений.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом, при вирішенні справи, вимог закону, внаслідок чого просить постанову суду скасувати та прийняти нову про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом встановлено, що позивач у справі є директором ПП «Адепт-Комплект».

17.08.2016р. відповідачем проведена планова перевірка ТОВ «Колос 2011» щодо об'єкту будівництва - «Реконструкція зернотоку ТОВ «Колос 2011» з розміщенням зерносховищ силосного типу» за адресою: Миколаївська область, Очаківський район, Острівська сільська рада, вул. Москаленка, 46, за межами с. Острівка, за результатами якої складений акт. /а.с.14-16/

17.08.2016р. протоколом про адміністративне правопорушення встановлено порушення позивачем п.1.17 ДБН А.3.1-5:2009 «Організація будівельного виробництва», а саме: будівельні роботи з благоустрою території виконані з відхиленням від затвердженої проектної документації, на об'єкті відсутній журнал зварювальних робіт, відсутні акти про зняття родючого шару землі та акт лабораторних випробувань бетону. /а.с.108/

Постановою у справі про адміністративне правопорушення №205 від 30.08.2016р. ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96-1 КУпАП з накладенням штрафу у розмірі 5100грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою позивач звернувся з позовом до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що вказаний протокол складається тільки щодо суб'єктів містобудування, сам позивач не був присутній підчас проведення перевірки, тому не мав можливості надати усі наявні у нього будівельні документи щодо спірного об'єкту.

Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 553), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Згідно пункту 1 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Відповідно до Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктом 9 частини 7 цього Порядку передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставою для проведення цієї перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 17 Порядку №553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис)

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України (ст.20 Порядку № 553).

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (ст.21 Порядку № 553).

Відповідно до статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до абз.1 п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Наведена норма кореспондує з правом суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 13 Порядку №553).

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Ст. 2 вказаного Закону серед суб'єктів містобудування визначає замовників будівництва.

Згідно з ч. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до п.3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 1.08.2005 року, генеральний підрядник - підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи.

Сутність системи генерального підряду полягає у тому, що генеральний підрядник у правовідносинах з субпідрядником є замовником і виконує всі його обов'язки, а зокрема прийняття та оплати робіт.

Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 1 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року, право на виконання будівельних робіт щодо об'єктів І-ІІІ категорії складності замовник набуває після реєстрації декларації органом державного архітектурно - будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт, яка заповнюється та подається замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, право на виконання будівельних робіт набуто замовником на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт від 25.03.2015р., замовник ТОВ «Колос 2011», проектна документація розроблена ТОВ «Адепт-Проект», будівельні роботи виконує ПП «Адепт-Комплект» на підставі договору підряду №20022015 від 20.02.2015р. /а.с.14-15, 23-28/

Відповідно до договору підрядник зобов'язаний контролювати якість та строки виконання робіт субпідрядними організаціями. Підрядник несе повну відповідальність за належне, якісне і своєчасне виконання робіт згідно з умовами договору. Підрядник гарантує своєчасне усунення недоліків, допущених з вини субпідрядника, виявлених під час виконання робіт протягом гарантійного строку.

Отже, ПП «Адепт-Комплект» є особою, відповідальною за виконання робіт згідно з умовами договору.

Так, судом встановлено, що планова перевірка ТОВ «Колос 2011» на об'єкті будівництва здійснювалася за відсутності належним чином уповноважених представників ПП «Адепт-Комплект», та за відсутності директора підприємства - позивача, всупереч положенням п.9 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю №533, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2011 року.

Вказане порушення призвело до того, що під час перевірки позивач не мав можливості надати докази та пояснення, які б виключили взагалі можливість провадження за вказаним правопорушенням з огляду на відсутність самої його події та складу.

Крім цього, позивач участі при розгляді справи про адміністративне правопорушення, також, не приймав, тому, також, не мав можливості надати відповідачу пояснення та матеріали на спростування висновків акту перевірки.

Слід також зазначити, що прийняття рішення щодо невиконання позивачем вимог ДБН, припису до 19.09.2016р. та притягнення його до адміністративної відповідальності 30.08.2016р., тобто раніше встановленого приписом строку, є істотним порушенням прав позивача.

На підставі викладеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності та скасування спірної постанови про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції задовольнив вимоги щодо закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, проте питання закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення є виключними повноваженнями відповідача як суб'єкта владних повноважень, тому в цій частині позову слід відмовити.

Отже, постанова суду першої інстанції в порядку ст.202 КАС України підлягає частковому скасуванню, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні вимог щодо закриття провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області задовольнити частково, постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2016 року скасувати в частині закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, відкритого на підставі ч.11 ст.96-1 КУпАП стосовно директора ПП «Адепт-Комплект» ОСОБА_2 за протоколом про адміністративне правопорушення від 17.08.2016р.

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Крусян

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В. Джабурія