Ухвала суду № 67605747, 03.07.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/1394/14-к Головуючий у 1-й інст. Невмержицький І. М.

Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач Шевченко В. Ю.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2017 року м. Житомир

Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання Парижан І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження № 12014060280000074 за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 09 березня 2017 року щодо

ОСОБА_4, 7 травня 1982 року

народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_2

Київської області,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3ст.185 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_5,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3ст.185 КК України,

за участю:

прокурора Селюченко І.І.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_6,

В С Т А Н О В И В:

в апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 09.03.2017 року змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на два роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що призначене покарання за своїм видом та розміром не відповідає особі засудженого, є несправедливим внаслідок суворості.

Зазначив, що суд призначаючи покарання, не в повній мірі врахував обставини, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого.

Вказав, що судом не було враховано визнання ним вини у інкримінованому злочині, те, що на його утриманні перебуває пристаріла матір. Також не враховано думки потерпілих, які просили не призначати суворе покарання.

Вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 09.03.2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Макарівського районного суду Київської області від 17.04.2015 року відносно ОСОБА_4, виконувати самостійно.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_4 в строк відбуття покарання строк попереднього увязнення, з 28.01.2015 року по 17.04.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді особистого зобовязання.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.12.2014 року у виді 3 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 4(чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком на два роки.

Згідно зі ст.76 КК України суд поклав на засудженого ОСОБА_5 такі обовязки:

- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з

питань пробації;

- повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну

місця проживання,роботи або навчання;

До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді особистого зобовязання.

Судові витрати за проведення 3 дактилоскопічних експертиз в сумі 586 гривень 80 копійок - стягнуто з обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь держави - в солідарному порядку.

Речові докази - дві сумки, два набори свердл, 4 насадки для болгарки, степлер, набір гаєчних ключів, шкільний пенал з свердлами, футляр з викруткою та насадками для викрутки, футляр з свердлами, портсигар, чохол з дитячим повітряним змієм, ліхтарик, шампура, дві пусті пляшки з під коньяку, масляний обігрівач, пилку по металу, сокира, шуруповерт - повернуто потерпілим.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, на протязі часу з липня 2013 року по лютий 2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_4, з метою збагачення за рахунок викрадення майна інших осіб, спільно, неодноразово, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом пошкодження дверей, проникали до приміщень дачних господарств в смт. Біла Криниця Радомишльського району Житомирської області, звідки таємно викрадали чуже майно, яке обертали на свою користь,спричиняючи потерпілим матеріальну шкоду.

Так, в період з 28 липня по 01 серпня 2013 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_4,шляхом пошкодження врізного замка на вхідних дверях, проникли до дачного будинку ОСОБА_7, що розташований по вул. Лісовій, 24 в смт. Біла Криниця Радомишльського району Житомирської області, звідки таємно викрали майно останнього, а саме:

- мультиварку «Панасонік SR-TMH 18», вартістю 1068 гривень;

- 4 крісла, вартістю 200 гривень за один на загальну суму 800 гривень;

- електричну газонокосилку «Бош Rotak 43», вартістю 2834 гривні;

- туристичний велосипед «Команчі», вартістю 3254 гривні;

- термос, вартістю 130 гривень;

- бландер «Скарлет», вартістю 97 гривень;

- підвісний гамак, вартістю 250 гривень;

- крісло-гамак, вартістю 907 гривень;

- перфератор «Бош РВН 2800 RE», вартістю 2100 гривень;

- електролобзік «Інтерскол», вартістю 599 гривень;

- болгарку «Бош», вартістю 746 гривень;

- болгарку «Тайга», вартістю 261 гривня;

-шуруповерт «DSD-18-2», вартістю 354 гривні;

-відеоплеєр «Самсунг», вартістю 110 гривень;

-бітонозмішувач «НСМ 450», вартістю 1942 гривні;

-садову тачку, вартістю 350 гривень;

-велосипед «Україна», вартістю 800 гривень;

-пилосос «Самсунг», вартістю 600 гривень;

-насосну станцію в зборі, вартістю 3170 гривень;

-електричну пилку «ПЦ-16Т-01», вартістю 749 гривень;

-укорочений шнур до електричної пилки, вартістю 14 гривень 25 копійок;

-пневматичну гвинтівку «HATSAN-70», вартістю 990 гривень;

- 3 відрізні насадки для болгарки (150 x 2 мм), вартістю 7 гривень за одну на суму 21 грн.;

- сумку для інструменту, вартістю 71 грн.;

- сумку для паперів, вартістю 18 гривень;

- меблевий степлер «Зубр», вартістю 31 грн.50 коп.;

- футляр з викруткою та набором насадок до викрутки, вартістю 160 грн.;

- набір свердл по дереву, вартістю 6 грн.10 коп.;

- набір свердл по металу, вартістю 6 грн.60 коп.;

- набір ремонтних ключів, вартістю 60 грн.;

- портсигар, вартістю 17 грн.60 коп.,чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 22517 грн.05 коп.

В період з 30 серпня по 11 вересня 2013 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, шляхом пошкодження врізних замків на дверях, проникли до дачного будинку ОСОБА_8, що розташований по вул. Леніна, 133 в смт. Біла Криниця Радомишльського району Житомирської області,звідки таємно викрали майно останнього, а саме:

-дитячий повітряний змій, вартістю 75 грн.;

-ліхтарик «Expert», вартістю 42 грн.50 коп.;

-сокиру, вартістю 33 грн. 50 коп.;

-набір шампурів, вартістю 65 грн.;

- два умивальники «Президент»,вартістю 235 грн.за один на суму 470 грн.;

- два унітази «Гранд»,вартістю 620 грн. за один на суму 1240 грн.;

-3 шт. деревяних дверей, вартістю 725 грн. за одні на суму 2175 гривень;

- пластикова труба для свердловини (22 м),вартістю 172 грн.;

- насосну станцію, вартістю 1100 грн.;

- бензопилу «Хускварна», вартістю 2250 грн.;

- холодильник «Самсунг», вартістю 3890 грн.;

-2 палатки, вартістю 540 грн. за одну на суму 1080 гривень;

- три ліхтарі «Expert»,вартістю 85 грн. за один на суму 255 грн.;

- 4 стільці, вартістю 140 грн. на суму 560 грн.,чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 13408 грн.

В період з грудня 2013 року по 05 лютого 2014 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, шляхом пошкодження вікна, проникли в середину недобудованого дачного будинку ОСОБА_9, що розташований по вул. Леніна в смт. Біла Криниця Радомишльського району Житомирської області, звідки таємно викрали майно останньої, а саме:

-обігрівач «Сатурн», вартістю 262 грн.50 коп.;

-пилку по металу «Staer», вартістю 35 грн.;

-шуруповерт «Matrix»,серійний номер 10-228/02315, вартістю 175 грн.;

-2 шт. деревяних дверей, вартістю 725 грн. за одні,на суму 1450 грн.;

-два врізні замки до дверей, вартістю 110 гривень за один на суму 220 грн.;

-2 комплекти петель до дверей, вартістю 13 гривень за одні на суму 26 грн.;

-20 вимикачів, вартістю 16 грн. за один на суму 320 гривень;

-20 розеток, вартістю 16 грн. за одну на суму 320 гривень;

-2 рулони скловати, вартістю 185 грн. за один на суму 370 гривень;

-меблевий степлер, вартістю 78 гривень, чим потерпілій ОСОБА_9 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 3256 гривень 50 копійок.

Своїми умисними діями, що виразились в таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло ОСОБА_5, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Своїми умисними діями, що виразились в таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло ОСОБА_4, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_6, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Згідно ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Згідно ч.3 ст.35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК порядку визначення судді для розгляду справи.

Відповідно до п.2.3.22 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженою Державною судовою адміністрацією України 26 листопада 2010 року, судові справи підлягають автоматизованому розподілу між суддями, які мають на момент автоматизованого розподілу судових справ повноваження для здійснення процесуальних дій.

Пункт 2.3.31 даного Положення зазначає, що результатом автоматизованого розподілу судових справи суду є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що створюється автоматизованою системою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно надійшло до Радомишльського районного суду Житомирської області 01.08.2014 року. Згідно інформації про неможливість розподілу справи між суддями від 01.08.2014 року призначення не відбулося, оскільки в Радомишльському районному суді Житомирської області не вистачає потрібної кількості суддів для розгляду справи. Деталі наведені в лозі протоколу призначення ( а.с.12). На запит апеляційного суду щодо надання даних про авторозподіл з Радомишльського районного суду Житомирської області надійшла копія логу протоколу призначення, з якого вбачається, що судді Коваленко В.П., Свінцицький Л.В. та Невмержіцький І.М. виключені та зазначено з яких підстав, а саме: суддя Коваленко В.П. звільнена; не повноважна, суддя Свінцицький Л.В. слухав поєднану справу, яка виключає розгляд поточної; знятий згідно табелю. Суддя Невмержицький І.М. знятий згідно табелю ( т.2 а.с.128-130).

06.08.2014 року відбулося підготовче судове засідання під головуванням судді Невмержицького І.М., яким і розглянуто вказане кримінальне провадження.

Разом з тим, будь-яких даних про визначення автоматизованою системою документообігу суду вищевказаного судді в матеріалах провадження не міститься.

Зазначені обставини дають підстави для обґрунтованого сумніву в дотриманні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо порядку розподілу кримінального провадження. Звідси, з огляду на згадану практику Європейського суду, виникають сумніви щодо законності складу суду, який розглядав вказане кримінальне провадження.

Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, у звязку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та на підставі обєктивно зясованих обставин провадження, підтверджених доказами, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: