Ухвала суду № 67482152, 26.06.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/1321/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю апелянта ОСОБА_1,

представника відповідача та третьої особи ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування "Південь" Міністерства оборони України, за участю третьої особи - Командувача військ Оперативного командування "Південь" Міністерства Оборони України ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати і виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати незаконним наказ командувача військ оперативного командування Південь №227 від 26 грудня 2016 року в частині звільнення позивача з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування Південь Сухопутних військ збройних сил України та скасувати його; поновити на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування Південь Сухопутних військ збройних сил України; зобовязати оперативне командування Південь Міністерства оборони України нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за період з 18.01.2017 року по день поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що згідно Наказу командувача військ оперативного командування Південь № 227 від 26.12.2016 року позивача було звільнено з посади на підставі п. і ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обовязок. Позивач зазначає, що його не притягали до відповідальності за адміністративне корупційне діяння, а тому до нього не може бути застосовано п. і ч. 6 ст. 26 Закону. Крім того, позивач вказує, що ч. 6 ст. 26 Закону, визначає підстави звільнення в мирний час та не регулює підстави звільнення військовослужбовців в особливий період, а отже, вказана норма не може бути застосована до нього. На думку позивача, наказ № 227 від 26.12.2016 року виданий незаконно, та підлягає скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та винести нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 03.08.2016 року ОСОБА_1 уклав Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, згідно якого ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобовязання: проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк Контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); дорожити бойовою славою Збройних Сил України, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; знати та сумлінно виконувати службові обовязки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов'язки, визначені статутами Збройних Сил України; добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати підпорядкованим особовим складом, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, досягати позитивних результатів з бойової, мобілізаційної та фізичної підготовки; суворо зберігати державну таємницю; знати і неухильно додержуватись прийнятих Україною норм міжнародного гуманітарного права; подавати про себе та членів своєї сімї інформацію, необхідну для проходження військової служби та соціального захисту (а/с. 13-14).

Вироком Балтського районного суду Одеської області по кримінальній справі №493/1638/16-к від 21.11.2016 р. ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні корупційного злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 статті 369-2 КК України, - одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

За вчинення корупційного правопорушення, наказом командувача військ оперативного командування Південь від 26 грудня 2016 року №227 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування Південь Сухопутних військ Збройних Сил України та направлено для зарахування на військовий облік до Балтського РВК Одеської області (а/с. 15).

Наказом командира військової частини А 3269 (по стройовій частині) № 11 від 18.01.2017 р. старшого лейтенанта ОСОБА_1, заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини А3269 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, з цього ж числа вважати здавши справи та посаду, направити для зарахування на військовий облік до Балтського РВК (а/с. 16).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач притягнутий до кримінальної відповідальності за корупційне правопорушення, а отже, його звільнення відбулось відповідно до Закону.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Закон України Про військовий обов'язок і військову службу здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у звязку з виконанням ними конституційного обовязку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоровя і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, повязаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно до ч.4 ст.2 Закону України Про військовий обов'язок і військову службупорядок проходження військової служби, права та обовязки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 року N 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі-Статут),який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її

підрозділах.

Відповідно до ст.11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і

захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене

озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й

поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно до ст.115 Статуту заступник командира роти з виховної роботи в мирний і воєнний час відповідає за організацію і проведення виховної роботи, за військову дисципліну, морально-психологічний стан, за морально-психологічне забезпечення бойової готовності, бойової підготовки, бойових завдань, повсякденної діяльності особового складу роти, за гуманітарну підготовку, інформаційну і

культурно-виховну роботу, дозвілля військовослужбовців, за їх соціальний захист.

Заступник командира роти з виховної роботи підпорядковується командирові роти і є прямим начальником усього особового складу роти. У виховній роботі з особовим складом головні зусилля він зосереджує на індивідуальній роботі з кожним військовослужбовцем.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року N 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України,який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення

військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть

відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення ( 80731-10, 80732-10 ). У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що вироком Балтського районного суду Одеської області по кримінальній справі №493/1638/16-к від 21.11.2016 р., ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні корупційного злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 статті 369-2 КК України, - одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей; правопорушення, повязане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Отже, чинним на час вчинення корупційного правопорушення Закону України Про запобігання корупції встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до п. «і» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідним законом передбачено припинення (розірвання) звільнення з військової служби за корупційне правопорушення, яке пов`язане з порушенням обмежень, передбачених ЗУ «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст.22 ЗУ «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 було порушено обмеження, які визначені ст.22 ЗУ ЗУ «Про запобігання корупції», що підтверджується вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.11.2016 р. по кримінальній справі №493/1638/16-к, у зв`язку з чим його правомірно було звільнено відповідачем з займаної посади.

Крім того, колегія суддів не приймає доводи апелянта про те, що на момент прийняття спірного наказу про звільнення в країні діяв особливий стан, оскільки статтею 1 Закону України Про оборону України визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Аналогічне зазначено і у ст. 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, а саме особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до п. 1 Указу Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію було постановлено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом, та у п. 9 визначено, що цей Указ набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

Законом України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 15.01.2015 року було затверджено Указ Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію. У п. 2 цього Закону визначено, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування.

20 січня 2015 року Закон України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 15.01.2015 року було опубліковано в газетах Урядовий курєр №9 та Голос України №8.

Таким чином, в України було оголошено мобілізацію, і тим самим відбулося настання особливого періоду, на 210 діб, починаючи з 21 січня 2015 року по 18 серпня 2015 року.

У зв`язку з викладеним, правильним є рішення суду першої інстанції, що з 18 серпня 2015 року закінчилася дія особливого періоду та час проведення мобілізації в Україні, у звязку із чим з 18 серпня 2015 року звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, відбувається з підстав визначених у ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що постанова Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Повний текст рішення виготовлено 29.06.2017 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик