Ухвала суду № 67374144, 26.06.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач:Бучик А.Ю.

УХВАЛА

іменем України

"26" червня 2017 р. Справа № 806/2671/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Бучик А.Ю.

суддів: Майора Г.І.

Шевчук С.М.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "09" лютого 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 09.02.2017 визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3 Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00021202.0059771 від 12 серпня 2016 року про визнання ОСОБА_3 таким, який не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 29 серпня 2016 року №199 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 25866 грн. 08 коп.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Житомирській області просить постанову суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд неповно з'ясував та дослідив всі обставини по справі, висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому зазначена постанова підлягає скасуванню, як незаконна.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Встановлено, що ОСОБА_3 з 3 лютого 2012 року до 6 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

7 листопада 2015 року на підставі заяви позивача т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Житомирській області прийняв наказ №28 о/с, згідно з яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису із 7 листопада 2015 року, зокрема ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "старший лейтенант міліції" на посаду старшого інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання у порядку переатестування "старший лейтенант поліції".

12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області видано наказ №41 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Житомирській області", яким, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ №1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських апарату Головного управління Національної поліції в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року;

- керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Житомирській області: скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню; підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню; підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

У серпні 2016 року проведено атестацію ОСОБА_3

12 серпня 2016 року рішенням Атестаційної комісії №12 ГУ Національної поліції в Житомирській області, оформленим протоколом ОП №15.00021202.0059771 від 12 серпня 2016 року, за результатами проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією вирішено, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

29 серпня 2016 року начальником ГУ Національної поліції в Житомирській області на підставі висновку Атестаційної комісії №12 від 12 серпня 2016 року прийнято наказ №199 о/с, згідно з яким відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України від 2 липня 2015 року №580 "Про Національну поліцію" звільнено зі служби у поліції (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 із посади старшого інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області.

Вважаючи дії відповідача по проведенню щодо нього атестування та не погоджуючись з висновком атестаційної комісії і наказом про звільнення, ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення Атестаційної комісії № 12 ГУ Національної поліції в Житомирській області про службову невідповідність позивача.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках, визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

З матеріалів справи встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 41 від 12.02.2016 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Житомирській області". Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення саме позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

Встановлено, 7 листопада 2015 року наказом ГУ Національної поліції в Житомирській області № 28 о/с ОСОБА_3 відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" призначений старшим інспектором Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання у порядку переатестування "старший лейтенант поліції".

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Колегія суддів зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських відповідають приписам ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Між тим, відповідачами не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач призначався на посаду наказом № 28 о/с від 07.11.2015 вперше, а тому він не підлягав до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

За таких обставин, ГУ Національної поліції в Житомирській області не мало законних підстав для проведення атестації позивача.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 41 Кодексу законів про працю України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний, зокрема, у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу).

Крім того слід зазначити, що відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 Кодексу законів про працю України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Така правова позиція зазначена також в рішенні Верховного суду України від 21.05.2014 року справа № 6-33цс14.

Відповідно до листка звільнення від службових обов"язків через тимчасову непрацездатність № 982 (а. с. 18) у період з 22.08.2016 року по 02.09.2016 року позивач був звільнений від служби, та повинен стати до службових обов"язків 03.09.2016 року, що свідчить про проведення процедури його звільнення у період перебування в стані тимчасової непрацездатності, що також є правовою перешкодою для видання наказу про звільнення.

За таких обставин, наказ про звільнення позивача зі служби на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію", який прийнятий на підставі рішення Центральної атестаційної комісії № 6, є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 25866,08 грн.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "09" лютого 2017 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Ю.Бучик

судді: Г.І. Майор

С.М. Шевчук

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачам: Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

4 - Атестаційна комісія №12 Головного управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар, 5/37,м.Житомир,10008

5 - представник позивача: ОСОБА_4 АДРЕСА_2