Постанова № 67281505, 16.06.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 червня 2017 року № 826/4607/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Арсірія Р.О., суддів: Кузьменка В.А., Огурцова О.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України,

Департаменту захисту економіки Національної поліції України,

Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України,

Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1

про скасування наказу, поновлення на роботі,

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій, просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 15.01.2016, щодо прийняття рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність опперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 30.01.2016, щодо прийняття рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції ОСОБА_1;

- визнати незаконним наказ Національної поліції України від 22.02.2016 № 131 о/с в частині звільнення зі служби в поліції оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції ОСОБА_1;

- поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції;

- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015, Закону України «Про Національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

Позивачем подано клопотання про розгляд справи без його участі.

Представником відповідача - Національної поліції України подано заперечення проти позову, в яких останній посилався на обов'язок Голови Національної поліції України, визначений п. 28 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, видати наказ на виконання висновку атестаційної комісії щодо позивача.

Представник відповідача -Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, в судове засідання не прибув, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надав.

Представник відповідача - Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, в судове засідання не прибув, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надав.

Представником відповідача - Департаменту захисту економіки Національної поліції України надано суду заперечення проти позову, в яких просить відмовити у задоволені позовних вимог позивача, оскільки проведено атестацію ОСОБА_1В за результатами якої встановлено, що останній не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню. На підставі висновків викладених в атестаційному листі Головна Національної поліції України має видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

На підставі ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Голови Національної України від 12.02.2016 позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

У зв'язку із перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному з 12.02.2016 по 17.02.2016, наказом Голови Національної поліції України від 29.09.2016 внесено зміни до наказу від 12.02.2016 № 94 о/с, в якому зазначено: «вважати ОСОБА_1 звільненим з 22.02.2016».

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 15.01.2016.

Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, яка 30.01.2016 залишена без розгляду Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1, з тих підстав, що ОСОБА_1 не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Не погоджуючись з висновком Центральної атестаційної комісії № 2 та рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 щодо службової невідповідності та наказом про його звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

02.07.2015 Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07.11.2015.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція), зокрема п. 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.04.2014 у справі № 21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У той же час, як вбачається з матеріалів справи, наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с (а.с. 98), на підставі ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Інструкції створено Центральну атестаційну комісію та затверджено їх склад.

Наказом Голови Національної поліції України від 22.12.2015 № 195 внесено зміни до наказу від 20.11.2015 № 210, якими змінено персональний склад Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України та створено Центральні атестаційні комісії Національної поліції України № 2 та № 3 із затвердження їх персонального складу.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано таких наказів відповідачами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У той же час, представник відповідача - Національної поліції України і в письмових запереченнях проти позову посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, відповідачі, на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктами владних повноважень не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку порушеним вимогам Інструкції під час проведення атестування ОСОБА_1, суд зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Також, як підтверджено матеріалами, зокрема надано представником Національної поліції України до заперечення, на виконання вищевказаних наказів Голови Національної поліції України щодо позивача начальником відділу управління захисту економіки у м. Києві департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції Денисовським С.О. складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

При цьому, зі змісту атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що за період проходження служби ОСОБА_1 зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником. Добре знає чинне законодавство і нормативні акти, які регламентують діяльність поліції, вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності. Стан здоров'я та фізична підготовка задовільні. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, здатний переносити психологічні навантаження та труднощі на службі. На критику реагує адекватно, вживає заходи щодо усунення недоліків. Вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, користується їхнім авторитетом. Здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Прагне вдосконалення службової діяльності. Має почуття особистої відповідальності, має стійкість моральних якостей.

Також, в атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 сміливий, рішучий, організований, здатний контролювати власні емоції та поведінку поза службою. Багато уваги приділяє підвищенню свого освітнього та культурного рівня. При вирішенні службових питань не рахується з особистим часом, спроможній виділити головне в роботі. Готовий працювати у складних умовах, поступаючись особистим інтересам.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис від 15.01.2016 в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав - 21 балів та за тестом на загальні навички - 25 балів.

Як вбачається з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії № 2 від 15.01.2016 ОП №15.00000786.0005610, атестаційною комісією під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційна довідка;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформація з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (5 голоси - «за»).

Також судом встановлено, що позивачем подано скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України однак, 30.01.2016 Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 прийнято рішення, що скарга позивача розгляду не підлягає у зв'язку з не набранням позивачем 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні навички та здібності.

Однак, на підставі атестаційного листа позивача. 12.02.2016 Головою Національної поліції України видано наказ № 94 о/с, яким лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися Національною поліцією України до Центральної атестаційній комісії № 2 щодо позивача, а саме: копії атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, інформації з зовнішніх джерел.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до протоколу від 15.01.2016, що складений Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України, нею досліджувалися атестаційний лист та матеріали згідно зазначеного переліку.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо виявлених недоліків в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, не встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Також, відповідно до Інформаційної довідки, позивач упродовж служби в органах внутрішніх справ заохочувався 4 рази.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, Центральна атестаційна комісія № 2 Національної поліції України дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби.

Водночас, Головою Національної поліції України 12.02.2016 прийнято наказ № 94 о/с про звільнення позивача з посади. Однак, у позовній заяві позивач зазначає, а відповідач - Національна поліції України, не заперечує той факт, що з 12.02.2016 по 17.02.2016 ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

У зв'язку із перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному з 12.02.2016 по 17.02.2016, наказом Голови Національної поліції України від 29.09.2016 № 131 о/с внесено зміни до наказу від 12.02.2016 № 94 о/с, в якому зазначено: «вважати ОСОБА_1 звільненим з 22.02.2016».

Однак, як вбачається з матеріалів справи, наказ Національної поліції України від 22.02.2016 № 131, який просить позивач скасувати, не існує.

Як вже раніше судом неодноразово зазначалось, наказ про звільнення позивача із займаної посади прийнято Національною поліцією України 12.02.2016 за № 94 о/с, до якого наказом Національної поліції України від 29.02.2016 за № 131 о/с внесено зміни, в частині якого вважати ОСОБА_1 звільненим з 22.02.2016.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Суд, за для повного захисту порушених прав позивача, вважає за можливе вийти за межі позовних вимог, визначивши належний спосіб позивача, а саме скасувати наказ Національної поліції України від 12.02.2016 № 94 о/с.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем - Національною поліцією України, не запропоновано позивачу іншу посаду (роботу), порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Також суд зазначає, що відповідно до Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо.

Однак, як встановлено судом, Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України, службові обов'язки позивача; повнота їх виконання не досліджувалося та в судовому засіданні пояснень з цього приводу представниками відповідачів не надано.

Крім того, під час розгляду даної справи судом встановлено, що висновок Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, який відображений в протоколі від 15.01.2016 ОП № 15.00000786.0005610 суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Надаючи оцінку мотивам рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, суд зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п. 5 Розділу VІ передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пп. 3 або пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

У той же час п. 6 Розділу VІ Інструкції передбачено, що скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Як вбачається з протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 30.01.2016 скарга розгляду не підлягала, оскільки позивач не набрав 60 балів.

Вказане рішення узгоджується з приписами вищевказаної Інструкції, а відтак є законним і обґрунтованим, а відповідні дії відповідача - Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 правомірними.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Національної поліції України від 12.02.2016 № 94 о/с в частині звільнення зі служби в поліції оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції ОСОБА_1 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), суд зазначає наступне.

Пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції, звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулось незаконно, тому наказ Національної поліції України від 12.02.2016 № 94 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 22.02.2016

Крім того, суд вважає також за необхідне зазначити, що наказом Національної поліції України від 11.11.2015 № 180 о/с, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено таких, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціальних звань поліції, а саме: ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання «лейтенант поліції».

Суд також зазначає, що посилання відповідачів в своїх запереченнях на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до норм розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади.

Керівник поліції, відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади, повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36 від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 справа № 21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку від 08.02.1995 № 100 «Про обчислення середньої заробітної плати»

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію», Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим наказом МВС України від 06.04.2016 № 260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», Закону України «Про Національну поліцію», до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно з довідки про доходи Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 11.07.2016 № 452, грошове забезпечення позивача складає 4443,70 грн. (грудень 2015 року - 4487,40 грн. + січень 2016 року - 4440,00 грн. = 8887,40 грн. / 2 місяці). Середньоденне грошове забезпечення позивача складає 143,34 грн. (4443,70 грн. / 31 день).

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 479. Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2016 по 16.06.2017 складає 68 659,86 грн. (479 день х 143,34 грн.).

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 КАС України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідачі у справі не надали суду жодних доказів, які б спростували доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих обставин суд дійшов висновку, що позовні є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 256 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 15.01.2016, щодо прийняття рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції ОСОБА_1

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 12.02.2016 № 94 о/с в частині звільнення зі служби в поліції оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України лейтенанта поліції ОСОБА_1;

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 22.02.2016.

5. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 68 659,86 грн. (шістдесят вісім тисяч шістсот п'ятдесят дев'ять гривень, 86 копійок).

6. В іншій частині позовних вимог відмовити.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу з обслуговування Шевченківського району управління захисту економіки міста Києва Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 22.02.2016.

8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 4443,70 грн. (чотири тисячі чотириста сорок три гривні, 70 копійок).

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя Р.О. Арсірій

Судді В.А. Кузьменко

О.П. Огурцов