Ухвала суду № 67139000, 13.06.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 362/2503/16-к Головуючий у І інстанції Корнієнко С. В.Провадження № 11-кп/780/607/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 35 13.06.2017

УХВАЛА

Іменем України

13 червня 2017 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: Зіміної В.Б.

суддів: Гриненка О.І., Семенцова Ю.В.

секретаря судового засідання: Олійника О.Л.

прокурора: Бешлеги І.В.

захисника: ОСОБА_2

обвинуваченого: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора і захисника обвинуваченого ОСОБА_3 ОСОБА_2 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, учня ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого 01.06.2016 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 і ч.2 ст. 185 КК України до покарання:

-за ч.1 ст. 289 КК України ц виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання за даним вироком визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (пяти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майн.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року більш суворим за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_3 визначено у виді 5 (пяти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_3 за сукупністю вироків визначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обчислюється з 11.11.2016 року, з моменту його затримання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_3 зараховано в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього увязнення з 11.11.2016 року по 24.03.2017 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, учня ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (років) років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 104, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк випробування тривалістю 1 (один) рік 6 місяців, з зобовязанням повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк засудженому ОСОБА_4 обчислюється з моменту проголошення вироку 24.03.2017 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченими були вчинені за наступних обставин.

11.07.2015 року близько 16 год. 35 хв. у обвинуваченого ОСОБА_3, під час перебування в м. Василькові Київської області, виник умисел на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом.

Продовжуючи виконувати раніше обумовлений умисел, проходячи поруч із будинком № 35 по вул. Грушевського, він помітив моторолер марки «Вольт» належний ОСОБА_5 Підійшовши до нього, ОСОБА_3 за допомогою викрутки пошкодив на ньому замок запалення, зєднав електродроти і привів у дію його двигун, після чого на транспортному засобі залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись рухомим майном на власний розсуд.

Крім того, 03.08.2015 року близько 15 год. 05 хв. обвинувачений ОСОБА_3 в м. Василькові, з метою повторного, незаконного заволодіння транспортним засобом, проходячи поруч із будинком № 22 по вул. Тракторній, помітив моторолер марки «Сузукі Летс-2» належний ОСОБА_6 За допомогою викрутки він пошкодив замок запалення та зєднавши електродроти привів у дію його двигун та на ньому зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись рухомим майном на власний розсуд.

Окрім цього, 16.08.2015 року близько 13 год. 05 хв. обвинувачений ОСОБА_3, продовжуючи виконувати раніше обумовлений умисел на вчинення повторного, незаконного заволодіння транспортним засобом, в м. Василькові, проходячи поруч із будинком № 28 по вул. Володимирській, помітив моторолер марки «ОСОБА_7 Діо-35» належний ОСОБА_8 Він підійшов до даного транспортного засобу та за допомогою викрутки також пошкодив замок запалення і зєднавши електродроти привів у дію його двигун, після чого на ньому зник з місця події, розпорядившись моторолером на свій власний розсуд.

В той же день, близько 16 год. 05 хв. обвинувачений ОСОБА_3, перебуваючи вс. Здорівка Васильківського району для вчинення повторного, незаконного володіння транспортним засобом, проходячи поруч із будинком № 173, помітивши моторолер марки «Сузукі» належний ОСОБА_9, за допомогою викрутки пошкодив на ньому замок запалення та через зєднання електродротів привів у дію його двигун, і на транспортному засобі зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись рухомим майном на свій на власний розсуд.

Крім того, 27.08.2015 року, точного часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_3 спільно з особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), перебуваючи в смт. Калинівка Васильківського району, домовились про вчинення повторного умисного незаконного заволодіння транспортним засобом.

Далі, ОСОБА_3 з цією невідомою особою, проходячи повз магазин «Фора» по вул. Леніна в смт. Калинівка, помітили автомобіль марки «Ваз 2101», державний № Х7709КХ, належний ОСОБА_10 та перебував у користуванні ОСОБА_11 Після цього, особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження) підійшла до даного транспортного засобу, руками відчинила скло водійських дверцят та проникла до його салону. У подальшому, остання особа пошкодила замок запалення за допомогою викрутки та після зєднання електродротів привела у дію його двигун. В цей час, обвинувачений ОСОБА_3 знаходився поряд із вказаним автомобілем та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_3 та невідома особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), на вказаному транспортному засобі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а транспортним засобом розпорядились на власний розсуд.

Окрім цього, 08.09.2015 року близько 01 год. обвинувачений ОСОБА_3 спільно з невідомою особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), під час перебування в м. Василькові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне протиправне заволодіння транспортним засобом, проходячи повз будинку № 1 повул. Декабристів, помітили автомобіль марки «ВАЗ 21043», державний № НОМЕР_1, що належить ОСОБА_12 Після цього, невідома особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження) за допомогою викрутки пошкодила замок водійських дверцят вищевказаного автомобіля та проникла в його середину, де через пошкодження замку запалення, зєднавши електродроти привів в дію його двигун. В цей час, ОСОБА_3 знаходився поряд із вказаним автомобілем та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_3 та інша невідома особа на вказаному транспортному засобі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, та розпорядилися ним на свій власний розсуд.

Тієї ж ночі, після 01 год. обвинувачений ОСОБА_3 спільно з невідомою особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження), в смт. Глеваха Васильківського району вступили в змову, домовившись про вчинення повторного умисного незаконного заволодіння транспортним засобом.

З цією метою, продовжуючи виконувати раніше обумовлений злочинний умисел, проходячи поруч із будинком № 1 по вул. Вокзальній, вони помітили автомобіль марки «АЗЛК 21041», державний № НОМЕР_2, належний ОСОБА_13 та який перебував у користуванні ОСОБА_14 Після цього, невідома особа (матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження) підійшла до даного транспортного засобу та за допомогою викрутки, пошкодивши замок його водійських дверцят, проникла до салону. У подальшому, останній також пошкодив замок запалення та зєднав електродроти, привівши в дію його двигун. В цей час, ОСОБА_3 знаходився поряд із вказаним автомобілем та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_3 та інша невідома особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на зазначеному автомобілі, яким розпорядилися на свій власний розсуд.

08.12.2015 року близько 13 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_3 разом з обвинуваченим ОСОБА_15, перебуваючи поблизу магазину «Електросила» повул. Володимирській, 28, в м. Василькові, вступили в злочинну змову, домовившись про вчинення таємного викрадення камери відеоспостереження, що знаходилась на стіні вищезазначеного магазину.

Далі, обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_15, продовжуючи виконувати раніше обумовлений злочинний умисел, близько 22 год. повернулися до магазину та підійшли до його стіни, де ОСОБА_15 виліз на паркан та за допомогою викрутки таємно відєднав вуличну камеру відеоспостереження марки «GAZER», вартістю 2500 грн., належну ОСОБА_16, від кріплення. В цей час ОСОБА_3 знаходився поряд із вказаним магазином та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.

У подальшому, обвинувачені з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди.

14.12.2015 року близько 19 год. 05 хв. у обвинуваченого ОСОБА_3 при перебуванні в м. Василькові виник умисел на вчинення, повторно, незаконного заволодіння транспортним засобом.

З цією метою, при проходженні поряд з будинком № 105 по вул. Соборній м. Василькові він помітив моторолер марки «ОСОБА_7 Х» належний ОСОБА_17, та за допомогою викрутки пошкодив замок його запалення та через зєднання електродротів привів у дію його двигун, на якому він залишив місце пригоди та розпорядився транспортним засобом на свій власний розсуд.

25.12.2015 року близько 18 год. 25 хв. обвинувачений ОСОБА_3, продовжуючи виконувати раніше обумовлений умисел на незаконно заволодіння транспортним засобом, при проходженні поряд з будинком №133/1 по вул. Ватутіна в с. Здорівка Васильківського району, помітив на його території моторолер марки «ТХМ-150А» належний ОСОБА_18 Після цього, ОСОБА_3 через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння та підійшовши до моторолера за допомогою викрутки пошкодив замок його запалення, і через зєднання електродротів привів у дію його двигун, на якому залишив місце події, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

Крім того, 25.07.2016 року близько 17 год. обвинувачений ОСОБА_3 в м. Василькові спільно з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами (матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження), вступив в злочинну змову, з якими домовився про вчинення таємного викрадення майна, належного ОСОБА_19, з проникненням до домоволодіння по вул. Радгоспівська, 30.

В подальшому, невстановлена в ході досудового розслідування одна особа, з числа двох (матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження), залишилась поряд із територією вказаного домоволодіння та спостерігала за обстановкою, щоб їхні дії залишались непоміченими.

В цей час, ОСОБА_3 спільно з іншою невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження), продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, пошкодивши скло вікна проникли до вищезазначеного будинку.

В подальшому, ОСОБА_3, перебуваючи в однієї із кімнат будинку, спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з якою він проник в житло, взяли зі столу телевізор «LED» марки «LG LB580V», вартістю 5599 грн. 96 коп., який намагалися перенести до вікна зазначеного будинку з метою його подальшого таємного викрадення, однак в цей час були помічені сусідами ОСОБА_19 - ОСОБА_20 та ОСОБА_21, а осатаній затримав обвинуваченого ОСОБА_3, під час його намагання залишити місце злочину через вікно будинку.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_3 та дві інші особи (матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження) з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення вищезазначеного злочину до кінця.

Суд першої інстанції дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши докази у справі прийшов до висновку, що дії неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 органами досудового слідства вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, оскільки в судовому засіданні встановлено, що діяння, у вчиненні яких обвинувачується особа, мали місце та підтверджено зібраними у справі доказами і містять склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і що у вчиненні цих кримінальних правопорушень винен саме неповнолітній обвинувачений ОСОБА_3

При цьому, суд прийшов до висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_3 по епізоду незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_5 від 11.07.2015 року з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як повторність, на час вчинення ним злочину відсутня і в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла, оскільки на той час за аналогічний злочин він не засуджувався.

Крім цього, суд вважає, що органи досудового розслідування правильно кваліфікували дії неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_15 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, оскільки в судовому засіданні встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, мало місце, містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і що, у вчиненні цього кримінального правопорушення винен саме ОСОБА_15

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 ОСОБА_2 не заперечуючи проти доведеності вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначає, що призначене судом ОСОБА_3 покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим, невиправданим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок його суворості.

Так, на думку апелянта, призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд неповною мірою врахував всі обставини, які помякшують покарання, а саме те, що ОСОБА_3 вчинив злочини будучи малолітнім, має постійне місце проживання, виховувався в повній сімї, а останній час живе з матірю, братами і сестрами. Навчається в 10 класі Васильківської вечірньої школи ІІ-ІІІ ступенів, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також, обвинувачений ОСОБА_3 з самого початку досудового слідства повністю визнав свою вину. Щиросердечно розкаявся, критично оцінив свої дії та зробив для себе певні висновки, активно допомагав слідчим органам встановити істину по справі. Крім цього, ОСОБА_3 частково повернув майно потерпілим, частково відшкодував шкоду та попросив у них вибачення.

Захисник зазначає, що вказані обставини дають підстави вважати, що призначене судом покарання є явно суворим, в звязку з чим просить вирок суду змінити, покарання ОСОБА_3 помякшити, застосувавши ст. ст. 75, 104, 76 КК України і звільнивши ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначає, що вирок суду є незаконним, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, по епізоду заволодіння транспортним засобом від 11.07.2015 року неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 КК України, пославшись на те, що на час вчинення обвинуваченим злочину відсутня і в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення повторність.

Так, на думку прокурора, судом не враховано, що відповідно до вироку Васильківського міськрайонного суду від 01.06.2016 року, за яким засуджено ОСОБА_3 за ч.2 ст. 289 КК України, останній вчинив заволодіння транспортними засобами 06.07.2015 року, 10.08.2015 року та 07.09.2015 року, тобто ОСОБА_3 до вчинення кримінального правопорушення 11.07.2015 року вже вчинив до цього кримінальне правопорушення 06.07.2015 року за ч.2 ст. 289 КК України.

Тобто, органами досудового розслідування по даному епізоду дії ОСОБА_3 кваліфіковані вірно, із застосуванням кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, повторність, за ч.2 ст. 289 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за ч.1 ст. 289 КК України, призначив покарання у виді 1 року позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією цієї статті та при цьому не послався на ч.1 ст. 69 КК України і не зазначив мотиви прийнятого рішення.

Крім цього, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_3 за ч.1 ст. 289 КК України та призначаючи покарання не врахував, що субєктом злочину за ч.1 ст. 289 КК України є особа 16 років, а ОСОБА_3 на момент вчинення злочину виповнилося лише 14 років.

В звязку з цим прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року більш суворим за даним вироком, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Засудити ОСОБА_3 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду від 01.06.2016 року, за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решту вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника та законного представника, які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, в частині засудження і неправильного призначення покарання за ч.1 ст. 289 КК України та просила в цій частині задовольнити, а проти апеляційної скарги захисника заперечувала;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого ОСОБА_3 з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2017 року в частині засудження ОСОБА_4 не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушення не оскаржується учасниками процесу.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції невірно перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_3 по епізоду незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_5 від 11.07.2015 року з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як вбачається з вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року, на який посилається в своїх обґрунтуваннях прокурор, ОСОБА_3 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, яке останній вчинив 07.09.2015 року, тобто після вчинення ним епізоду незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_5 від 11.07.2015 року (т.1 а.с. 159-167).

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність при кваліфікації дій ОСОБА_3 за епізодом незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належним ОСОБА_5 від 11.07.2015 року кваліфікуючої ознаки повторність та правильно перекваліфікував дії останнього за даним епізодом з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

При цьому, колегія суддів знаходить слушним посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_3 за ч.1 ст. 289 КК України та призначаючи йому покарання за вказаною статтею не врахував, що ОСОБА_3 не є субєктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було встановлено, що незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належного ОСОБА_5, ОСОБА_3 було вчинено 11.07.2015 року (т.2 а.с. 150).

Згідно свідоцтва про народження І-БК № 297427 від 19.10.2000 року ОСОБА_3 народився 23.07.2000 року (т.1 а.с. 135).

Тобто, на час вчинення 11.07.2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України ОСОБА_3 було 14 років.

Відповідно до вимог ст. ст. 18, 22 КК України субєктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до вимог КК України може наставати кримінальна відповідальність. Кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років.

Ч.2 ст. 22 КК України визначений вичерпний перелік злочинів, відповідальність за які настає з 14 років. При цьому, кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України ч.2 ст. 22 КК України не містить.

Оскільки, на час вчинення 11.07.2015 року незаконного заволодіння моторолером марки «Вольт» належного ОСОБА_5, ОСОБА_3 не досяг віку кримінальної відповідальності за вчинене ним діяння, то він не підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст. 289 КК України.

За змістом ст. ст. 284, 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 в цій частині є незаконним, оскільки постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі п.2 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а вирок в цій частині - скасуванню.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.2 ст.289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 і ч.3 ст. 185 КК України є правильною і учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 щодо суворості призначеного останньому покарання та можливості призначення обвинуваченому покарання, не повязаного з позбавленням волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з врахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що помякшують та обтяжують покарання.

Відповідно до абз.1,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_3, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який є неповнолітньою особою, вдруге притягується до кримінальної відповідальності, за місцем навчання характеризується посередньо, з зазначенням, що до навчання ставиться безвідповідально, недостатньо дисциплінований, були випадки порушення поведінки під час уроків, на обліках у лікарів психіатра та нарколога, у КМСД Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області та в службі у справах дітей Васильківської міської ради не перебуває, проживає з матірю, братами і сестрами в задовільних умовах, його відношення до скоєного, обставини, що помякшують відповідальність вчинення злочинів в неповнолітньому віці та часткове визнання вини, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а також вчинення нових умисних злочинів в період іспитового строку та обґрунтовано призначив ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупністю злочинів і вироків у виді 6 років позбавлення волі.

З даним рішенням суду першої інстанції колегія суддів погоджується. При цьому, колегія суддів вважає, що зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_3 не є підставою для зменшення строку призначеного йому покарання, оскільки останній вчинив значну кількість тяжких кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими встаттях 71,72цього Кодексу.

Відповідно до абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (т.1 а.с. 159-161).

Кримінальне правопорушення за епізодом від 25.07.2016 року було вчинене ОСОБА_3 під час іспитового строку.

За таких обставин, у відповідності до положень ч.3 ст. 78 КК України повторне застосування до ОСОБА_3 положень ст.75 КК України не ґрунтується на вимогах закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст. 289 КК України з закриттям провадження в цій частині.

Також, у звязку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього увязнення, застосованого до ОСОБА_3 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 424, 426 КПК України, колегія суддів;-

у х в а л и л а :

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_3 в частині його засудження за ч.1 ст. 289 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України закрити в звязку з відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 і ч.2 ст. 185 КК України і засудженим до покарання:

-за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за даним вироком визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (пяти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2016 року більш суворим за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_3 визначити у виді 5 (пяти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України і засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_3 за сукупністю вироків визначити у виді 6 (шості) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, за період з 24 березня 2017 року по 13 червня 2017 року, включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_1

/підпис/ ОСОБА_22

/підпис/ ОСОБА_23