Постанова № 67123635, 12.06.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Козаченко А.В.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2017 року справа №805/1200/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією в складі

головуючого судді Гайдара А.В.

суддів Василенко Л.А.

ОСОБА_2,

при секретареві судового засідання Томах О.О.,

за участю позивача ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_4О.(за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3 та Апеляційного суду Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а за позовом ОСОБА_3 до Апеляційного суду Донецької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Міністерство оборони України, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Апеляційного суду Донецької області в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ від 13 грудня 2016 року, яким його звільнено з посади помічника судді Апеляційного суду Донецької області на підставі п.2 ст.36 КЗпП України;

поновити його на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 13.12.2016 року;

стягнути з Апеляційного суду Донецької області (ідентифікаційний код: 00191678) на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.12.2016 року по день постановлення судового рішення;

стягнути з Апеляційного суду Донецької області (ідентифікаційний код: 00191678) на його корить понесені судові витрати;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця. (арк.справи 3-6)

В подальшому ОСОБА_3 подав до суду заяву в якій просив залишити без розгляду позовні вимоги щодо понесених судових витрат. (арк.справи 105)

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_3, задоволено частково. В наслідок чого наказ Апеляційного суду Донецької області від 13.12.2016 року № 409к «Про звільнення ОСОБА_3В.» - скасовано; поновлено ОСОБА_3 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 14.12.2016 року; в іншій частині позовних вимог відмовлено; відповідно до ст.256 КАСУ, постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області допущено до негайного виконання. (арк.справи 113-115)

Позивач не погодився з постановою суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення коштів за час вимушеного прогулу, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції в частині відмови позовних вимог про стягнення коштів за час вимушеного прогулу скасувати. (арк.справи 117-119)

В свою чергу відповідач також не погодився з висновком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог повністю. (арк.справи 121-124)

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, постанову суду першої інстанції в частині відмови позовних вимог про стягнення коштів за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги про стягнення коштів за час вимушеного прогулу, заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив суд скасувати постанову суду першої інстанції, а в задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши думку позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_3 з 21.09.2015 року перебував на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області на час виконання суддею Гладуном Володимиром Романовичем своїх повноважень.

Як вбачається з ОСОБА_5 з Наказу № 983, 27.10.2016 року ОСОБА_3 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України строком на три роки.

ОСОБА_5 з Наказу від 14.11.2016 року № 158, позивача з 14.11.2016 року зараховано до списків особового складу Краматорського міського військового комісаріату тощо.

13.12.2016 року Апеляційним судом Донецької області прийнято Наказ № 409к "Про звільнення ОСОБА_3В.", яким звільнено останнього з посади помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 13.12.2016 року відповідно до п.2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з закінченням строку трудового договору.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які належать до патронатної служби, крім інших, помічники суддів: Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, Законом України "Про судоустрій та статус суддів" від 02.06.2016 № 1402-VIII, Положенням про помічника судді суду загальної юрисдикції, затвердженого рішенням ОСОБА_2 суддів України від 25.03.2011 року № 14 тощо.

Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічну правову позицію наведено у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

ОСОБА_5 до ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною пятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною пятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Згідно з ч. 1 - 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на час виникнення правовідносин), на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову тощо. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Аналізуючи вимоги вказаної статті колегія суддів зазначає, що пільги та гарантії зазначеного закону розповсюджуються на працівників, прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.

ОСОБА_5 до ст..1 розділу 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Зазначений особливий період розпочався з 17 березня 2014 р., коли було оприлюднено Указ Президента від 17.03.2014 р. № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» (затверджений Законом України №1126-VII від 17.03.2014 року) та триває на теперішній час.

Тобто законодавцем встановлено види контракту, за умови дотримання яких на особу розповсюджуються пільги та гарантії.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України строком на три роки 27.10.2016 року, тобто в період дії особливого періоду.

Разом з цим, ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (в редакції, від 07.01.2017 року) встановлено, що за працівниками, у тому числі прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Згідно зазначених змін до Кодексу законів про працю України, пільги та гарантії розповсюджуються у тому числі на осіб, які були прийняті на службу за контрактом без додаткових обставин та умов, тобто коло службовців, на яких розповсюджуються пільги та гарантії розширено.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

ОСОБА_5 до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення тощо.

ОСОБА_5 до частини другої статті 3 Конституції України не лише конституційні, а всі права і свободи людини і громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави...Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обовязком держави.

Колегія суддів зазначає, що пільги це встановлені законодавством або іншими нормативними актами переваги, що надаються особі (групі осіб) порівняно з іншими громадянами. ОСОБА_5 законодавчою ціллю накладання пільги є також захист певного кола осіб, які потребують додаткового захисту з боку держави. Таким чином суд вважає, що первинною та привилійованою обставиною, яка повинна враховуватися при застосуванні пільги, є потреба захистити особу.

Аналізуючи спірні правовідносини колегія суддів зазначає, що позивач, внаслідок укладання контракту в особливий період, отримав статус військовослужбовця та не може у повній мірі реалізувати своє право на труд, гарантоване положенням Конституції України. Разом з цим суд вважає, що відсутність у відповідній правовій нормі саме такого виду контракту, який укладав позивач, не є підставою для відмови у захисту конституційних прав особи, яка внаслідок волевиявлення та виконання військового обовязку обмежила себе у реалізації таких прав.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги відповідача, що спірний наказ прийнятий на підставі та у відповідності до вимог чинного законодавства і не є протиправним, та вважає необхідним, для захисту порушеного права позивача, визнати його протиправним та скасувати.

Щодо стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне:

ОСОБА_5 до ч.2 ст. 39 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.3, ч.4 ст.119 Кодексу законів про працю України, а також ч.1 ст. 51, ч.5 ст.53, ч.3 ст.57, ч.5 ст.61 Закону України «Про освіту».

Згідно ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України встановлено, що за працівниками, у тому числі прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробництву кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, застосувавши п.32 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 р., яким передбачено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, оскільки позивач служить за контрактом та отримує грошове забезпечення, тобто не перебуває на іншій роботі та не отримує заробітної плати. Крім того, вищезазначений Пленум не є рішенням Верховного Суду України в розумінні ст..244-2 КАС України.

В судовому засіданні встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач перебуває за контрактом на військовій службі та отримує грошове забезпечення відповідно до Законів України «Про військовий обовязок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що грошове забезпечення, отримане позивачем під час перебування на обліку в Краматорському міському обласному військовому комісаріаті м. Маріуполь є більшим ніж встановлена заробітна плата, що враховується для розрахунку середньої заробітної плати працюючого помічника судді Апеляційного суду Донецької області, колегія суддів вважає помилковим.

Колегія суддів при визначенні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу обґрунтовує даний розрахунок наступним.

У відповідності до ст. 235 КЗпП України, якою передбачено, що у разі винесення рішення про поновлення на роботі, прийняття рішення про виплату середнього заробітку працівникові за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що середньоденна заробітна плата позивача, обчислена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 на підставі довідки відповідача складає 532 гривні 87 коп. (арк.. справи 94) Дана заробітна плата множиться на 122 робочі дні вимушеного прогулу з 13 грудня 2016 року по 12 червня 2017 року включно. Отримана сума дорівнює 65 010 (шістдесят пять тисяч десять) гривень 14 коп., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з відрахуванням податків та інших обовязкових платежів.

ОСОБА_5 до ст. 198 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову суду.

Згідно п.4 ч.1 ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та ухвалює нове рішення, якщо судом першої інстанції при ухваленні рішення допущено порушення норм матеріального або процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової про задоволення позовних вимог.

Керуючись ч.ч.1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195,196, п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 207, 211, 212, 254,256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Апеляційного суду Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до Апеляційного суду Донецької області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 13 грудня 2016 року № 409 к, яким ОСОБА_3 звільнено з посади помічника судді Апеляційного суду Донецької області на підставі п.2 ст.36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_3 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 13.12.2016 року.

Стягнути з Апеляційного суду Донецької області (ідентифікаційний код: 00191678) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний код: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.12.2016 року по день постановлення судового рішення (12 червня 2017 року) у сумі 65 010 (шістдесят пять тисяч десять) гривень 14 коп., відрахувавши податки та інші обовязкові платежі.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Вступна та резолютивна частини постанови складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 12 червня 2017 року. Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів протягом пяти днів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя:А.В. Гайдар

Судді: Л.А. Василенко

ОСОБА_2