Постанова № 67047828, 23.05.2017, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Запорізький окружний адміністративний суд

у складі: головуючого - судді Матяш О.В.,

за участю секретаря Передерій А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя

справу за адміністративним позовом приватної фірми «МИР»

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ГИПРОДВИГАТЕЛЬ-2000»,

про скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду із вказаним позовом, зазначивши в заяві, що на підставі хибних висновків акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.12.2015 (далі - Акт), відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №22/1008-22.2/3323 від 25.12.2015, якою приватну фірму «МИР» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 62010 гривень.

Позивач не погоджується із прийнятою постановою, вважає висновки Акту безпідставними, а саму постанову - прийнятою із порушенням порядку прийняття, оскільки, по-перше, відповідачем безпідставно зроблено висновок про виконання ПФ «МИР» часткової гідроізоляції фундаменту в порушення проектної документації, бо на час проведення перевірки фундамент було покрито праймером, що є речовиною для підготовки фундаменту для покриття остаточним шаром гідроізоляції, а акти виконаних робіт складено саме на цю частину робіт з покриття фундаменту праймером, що передує його повній гідроізоляції. По-друге, хибним є й висновок Акту, що ПФ «МИР» при влаштуванні монолітних залізобетонних фундаментів порушено технологію будівельного виробництва, а саме: розпалубку фундаментів зроблено до того, як бетон набрав 70% міцності. Відповідач хибно застосовує до цих обставин норми, що висуваються до легкого бетону на пористих заповнювачах, оскільки в даному випадку використано звичайний бетон. Крім того, такі стандарти висуваються для бетону на горизонтальних і нахильних поверхнях, проте в даному випадку опалубка фундаменту була вертикальною. По-третє, безпідставним є твердження відповідача в Акті про те, що на встановлені на об'єкті будівництва сталеві стойки і ферми покриття відсутні акти закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття від-повідальних конструкцій, оскільки на момент перевірки ці конструкції були не закриті, пере-бували у вільному доступі для перевірки й огляду. Надалі ці роботи були перевірені тех-наглядом замовника і авторським наглядом, й 17.12.2015 підписані акти на закриття при-хованих робіт (акти проміжного приймання відповідальних конструкцій) і підрядник при-ступив до закриття цих конструкцій стіновими панелями 21.12.2015. Таким чином, відобра-ження інспектором факту відсутності зазначених актів на момент перевірки є просто констатацією факту. По-четверте, геодезична перевірка при операційному контролі складається з двох етапів: проведення контрольної зйомки і камеральна обробка з скла-данням виконавчих схем. При виконанні робіт контрольні виміри були зроблені, а каме-ральна обробка була в стадії виготовлення схем. Надалі виконавчі схеми були пред'явлені замовнику.

Також відповідачем допущено ряд процесуальних порушень, зокрема, позивач не був завчасно повідомлений про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт перевірки було направлено йому з порушенням строків для направлення, а постанову винесено не уповноваженою на те особою.

Позивач просить скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №22/1008-22.2/3323 від 25.12.2015.

В судовому засіданні представники позивача підтримують позов й просять його задовольнити, виходячи із викладених в ньому підстав.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнає, зазначивши в запереченнях, що позивач хибно посилається на порушення вимог законодавства щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, оскільки в даному випадку відповідачем здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль.

Щодо першого порушення: в наданих позивачем актах на закриття прихованих робіт вказано, що всі роботи з гідроізоляції виконано. Щодо другого порушення: на момент перевірки протокол випробувань продукції надано не було, а відповідно до доданого до позову протоколу випробувань, випробування були проведені 21.10.2015, тобто після розбори опалубки. Щодо третього порушення, то воно фактично підтверджено самим позивачем у листі №103 від 18.12.2015, яким повідомлено, що частково усунуто виявлені порушення. В даному листі позивач просить «ГП Запорожский ЄТЦ» провести контроль зварних металоконструкцій при будівництві механічної дільниці, що свідчить про його відсутність на день перевірки. Окрім того, відповідач зазначає, що всі документи, складені після перевірки, надсилалися позивачеві, й він був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Особа, якою винесено оскаржувану постанову, є посадовою особою відповідача, і на неї покладено обов'язок з розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із прийняттям відповідного рішення. Просить відмовити в позові.

Вислухавши пояснення представників сторін, покази свідка, дослідивши наявні у справі докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, надавши їм оцінку за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити, виходячи із наступного.

Судом встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_1 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил приватним акціонерним товариством «Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості» на об'єкті будівництва «Будівництво корпусу механічної дільниці №2» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова, буд. 2-т, результати якої викладено в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.12.2015. За результатами перевірки встановлено, що замовником будівництва ПрАТ «Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості» в Департаменті ДАБІ у Запорізькій області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на вищевказаному об'єкті №ЗП 083152350083 від 26.08.2015. Земельна ділянка для будівництва використовується на підставі Державного акту на право постійного користування землею, серія І-ЗП №000326; містобудівні умови і об-меження забудови земельної ділянки видані Управлінням архітектури та містобудування Бердянської міської ради від 06.05.2015 №26; категорія складності об'єкта - ІІІ (третя). Про-ектна документація затверджена наказом ПрАТ «УкрНДІКП» №28/07 від 28.07.2015, проектувальник - ТОВ «Гипродвигатель 2000», підрядник - ПФ «МИР», технічний нагляд - інженер технічного нагляду ОСОБА_2, авторський нагляд - головний інженер проекту ОСОБА_3 Робочим проектом, шифр 1587-01-РП-2015, передбачається будівництво корпусу механічної дільниці №2, будівля одноповерхова, в плані прямокутної форми з габаритними розмірами 24.8 м х 12,4 м, висотою 7,55 м, висота приміщень - 5,2 м; будівля каркасна з металоконструкцій, приміщення корпусу механічної дільниці запроектовані згідно технологічного процесу і включають у себе відділення фарбування; ковальську і термічну ділянки; ділянки плавки анодного олова; дробострумну ділянку і ділянку плазмового різання. Запроектовані мостові однобалочні опорні крани в приміщеннях ковальської і термічної ділянок та на дільниці плазмового різання; на будівельному майданчику встановлено стенд з інформацією про об'єкт будівництва та виконавців будівельних робіт, згідно з п. 12 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011. На момент проведення перевірки виконано роботи підготовчого періоду, влаштовано залізобетонні монолітні фундаменти під опори, влаш-товано металеві опори і металеві ферми покриття. Для проведення перевірки було надано проектну документацію, виробничу документацію на виконаний об'єм будівельно-монтажних робіт, загальний журнал робіт, журнал бетонних робіт, журнал зварювальних робіт, журнал авторського нагляду, акти на закриття прихованих робіт, паспорти і сертифікати якості на використані матеріали.

За результатами перевірки відповідачем виявлено наступні правопорушення з боку ПФ «МИР»:

1) затвердженим проектом, шифр 1587-01-РП-2015, передбачено, що для гідроізоляції всі поверхні фундаментів належить оклеїти полімерними рулонними матеріалами або окрасити полімерними епоксидними матеріалами, загальною товщиною 2,5 - 5 мм. Фактично підрядником ПФ «МИР» виконано часткову гідроізоляцію фундаментів, а саме не виконано гідроізоляцію частин фундаментів, які в послідуючому підлягають зворотній засипці землею, про що свідчать матеріали фотофіксації. Вищезазначене свідчить про виконання підрядником ПФ «МИР» будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

2) при влаштуванні монолітних залізобетонних фундаментів підрядником ПФ «МИР» порушено технологію будівельного виробництва, а саме: розпалубку фундаментів зроблено до того як бетон набрав 70% міцності (згідно з п. 10 ВСН-05-64 «Рекомендации по учету влияния возраста бетона на его основные технические свойства», 7 днів), про що свідчать записи в загальному журналі робіт: 23.09.2015 - укладка бетону В-15 (І - ступень); 24.09.2015 - розборка опалубки (І - ступень). Устройство опалубки (ІІ-ступень). Вертикальная гидроизоляция (мовою оригіналу). Зазначене є порушенням п.п.2.23, 2.110 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» і ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

3) на встановлені на об'єкті будівництва сталеві стойки та ферми покриття відсутні акти закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, що є порушенням п. 1.17 п.9.6 ДБН А 3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва», п.п. 3.9.1, 3.9.2, 3.9.6 ДБН В.2.6-163-2010 «Сталеві конструкції. Норми проектування, виготовлення і монтажу» та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

4) в наданому на час проведення перевірки загальному журналі робіт відсутні записи щодо результатів геодезичної перевірки при операційному контролі, відсутня схема фактичного планово-висотного положення фундаментів, схема фактичного планово-висотного положення опалубки будівельних конструкцій і схеми фактичних планово-висотних та вертикальних відхилів колон та ферм, що є порушенням п. 1.17 ДБН А 3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», п. 7.8, п.7.11 ДБН В.1.3-2:2010 «Геодезичні роботи у будівництві».

В Акті зроблено помітку, що головний інженер ПФ «МИР» ознайомлений з даним актом та відмовився від підпису. В примірнику акту перевірки, наданому відповідачем, зроблено помітку про надіслання акту перевірки позивачу поштою у зв'язку із відмовою від його отримання.

Також за результатами перевірки вищевказаним головним інспектором ОСОБА_1 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.12.2015 і припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №26 від 18.12.2015. Обидва документи містять помітки про відмову директора ПФ «МИР» від їх підписання, про ознайомлення з їх змістом й надіслання їх поштою на адресу позивача.

Листом №1008-22.2/3258 від 22.12.2015 відповідачем направлено на адресу позивача акт перевірки, протокол і припис й запрошено уповноважену особу позивача до Департаменту ДАБІ на 25.12.2015, 10:00 годину, для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та складання протоколу про адміністративне правопорушення. Зазначеного листа здано до відділення поштового зв'язку «Запоріжжя-08» 23.12.2015.

25.12.2015 вказаним головним інспектором винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №22/1008-22.2/3323 від 25.12.2015, якою ПФ «МИР» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 62010 гривень. Постанову на адресу позивача направлено поштою.

Правомірність вищевказаної постанови є предметом судового розгляду у даній справі.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить із наступного. Законодавство про архітектурну діяльність складається з Конституції України, законів України «Про основи містобудування», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Відповідно до ст. 10 цього Закону, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Як встановлено судом з пояснень представника відповідача, в даному випадку перевірка позивача проводилася в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» №671 від 19.08.2015 установлено, що до завершення здійснення заходів з утворення органів державного архітектурно-будівельного контролю в Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях та сільських, селищних, міських радах або визначення структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, на які покладаються повноваження, визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також затвердження актів спільної комісії такі повноваження здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою КМУ 23.05.2011 № 553 (надалі - Порядок №553). Згідно з абз. 2 п. 1 останнього, державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

Держархбудінспекцією.

Відповідно до п. 3 цього Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень, а згідно з п.п. 5, 6, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Органи державного архітектурно-будівельного контролю проводять планові перевірки об'єктів містобудування не частіше ніж один раз на півроку. Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на п'ять робочих днів.

Відповідно до п. 11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; 3)видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, ви-пробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством ви-падках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки. Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, Порядком №553 наділено посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю правом під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю як складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, так і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом. Водночас, згідно з ч. 2 ст. 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», мають право від імені: 1) органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Як встановлено судом, в даному випадку відповідачем здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль у відповідності до Постанов КМУ №671 та №553, а тому й рішення про накладення штрафу за результатом здійснення такого контролю має прий-матися уповноваженою особою саме в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у відповідності до п.1 ч.2 ст. 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», тобто керівником територіального органу ДАБІ, який тимчасово виконує функції виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Окрім того, відповідно до п.п. 16-22 Порядку №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Отже, пунктом 20 Порядку №553 також передбачено, що постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності виносить керівник відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступник на підставі протоколу, складеного посадовою особою такого органу та всіх матеріалів перевірки.

Отже, враховуючи, що в даному випадку відповідачем здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль у відповідності до Постанов КМУ №671 та №553, то виключно керівник відповідача (Департаменту ДАБІ у Запорізькій області) або його заступник мав право виносити постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності згідно з вимогами Порядку №553 та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Також, відповідно до п.п. 9, 10 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06.04.1995 № 244 (надалі - Порядок №244), про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

Згідно з абз.абз. 3, 4 п. 3 Порядку №244, у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Згідно з абз. 1 п. 15 Порядку №244, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Відповідно до п.п. 16, 17 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Отже, неприбуття суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, не перешкоджає розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за умови належного повідомлення такого суб'єкта про час і місце розгляду справи не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Крім того, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності має бути вручений/надісланий поштою суб'єкту містобудування не пізніш трьох днів після складання акту перевірки.

В даному випадку акт, протокол і припис було складено 18.12.2015, всі вони містять помітки про складання їх у м. Бердянську Запорізької області, відмову уповноважених осіб позивача від їх підписання та отримання й надіслання їх поштою. Водночас, як свідчить копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, форми №119 (т.1 а.с. 143), з якою на адресу позивача направлено акт перевірки, припис та протокол разом із запрошенням на участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 25.12.2015, 10:00 годину, ці документи було подано до відділення поштового зв'язку в м. Запоріжжі 23.12.2015, тобто після спливу триденного строку для направлення документів перевірки суб'єкту містобудування та менш ніж за три доби до призначеного часу розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Отримано ж цього листа позивачем було взагалі 25.12.2015.

За таких обставин суд дійшов висновку про порушення відповідачем вимог Порядку №224 під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ПФ «МИР» та вимог щодо надіслання документів перевірки.

Щодо змісту виявлених перевіркою порушень: в судовому засіданні було допитано свідка - головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_1, який проводив перевірку на об'єкті будівництва «Будівництво корпусу механічної дільниці №2» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова, буд. 2-т, який надав суду покази. Зокрема, зазначив, що він працює в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області з 19.09.2013. Свідок пояснив суду, що він знайомий з директором ПФ «МИР» ОСОБА_4, проте спілкувався з ним лише за телефоном. Сказав, що ніколи його не бачив, але впізнав хто з представників ПФ «МИР» є юристом, а хто - директором. Щодо самої перевірки зазначив, що чинним законодавством не передбачено повідомлень про проведення перевірки, але замовника було повідомлено й за-пропоновано забезпечити участь його представників і представників розробника проекту й забезпечити допуск до будівельних робіт. Замовником було надано проект робіт, а при проведенні перевірки був присутній автор проекту. Свідок зазначив, що перевірку проводив він у присутності начальника його відділу. В порядку проведення перевірки спочатку оглянуто об'єкт будівництва, потім розглянуто документацію, в тому числі й надану головним інженером ПФ «МИР». Порушення були встановлені шляхом огляду, зокрема, встановили, що виконання гідроізоляції вчинено згідно з актами скритих/прихованих робіт за жовтень і листопад. На запитання представника позивача - директора ПФ «МИР» ОСОБА_4 по першому порушенню: «чи було його повідомлено про те, що фундамент покрито лише праймером, так як технологічно це є передумовою для покриття матеріалами гідроізоляції, згідно з проектом» свідок відповів, що «в журналі було зазначено, що всі роботи з гідроізоляції виконані. Праймер може бути як проміжною рідиною, так і кінцевою, в процесі гідроізоляції». Щодо другого порушення свідок вказав, що бетон набирає міцність 70% за 7 днів, проте розпалубку було зроблено до того, як бетон набрав такої міцності. Це порушення встановлено на підставі журналу. Вказав, що 23.09.2015 було зроблено укладку бетону, а 24.09.2015- розборку опалубки, проте ПФ «МИР» повинно було зробити це через 7 днів після укладки бетону - до цього бетону застосовуються вимоги як до горизонтального, оскільки так вказано проектувальником, й тому, що конструкція лежить в два яруси: одна ступень а потім друга.

Щодо першого порушення: «затвердженим проектом, шифр 1587-01-РП-2015, передбачено, що для гідроізоляції всі поверхні фундаментів належить оклеїти полімерними рулонними матеріалами або окрасити полімерними епоксидними матеріалами, загальною товщиною 2,5-5 мм. Фактично підрядником ПФ «МИР» виконано часткову гідроізоляцію фундаментів, а саме: не виконано гідроізоляцію частин фундаментів, які в послідуючому підлягають зворотній засипці землею, про що свідчать матеріали фотофіксації. Вищезазначене свідчить про виконання підрядником ПФ «МИР» будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».».

Як встановлено судом з показів свідка, останній дійшов таких висновків шляхом візу-ального огляду фундаментів, дослідження актів на закриття скритих робіт та вважає, що праймер може бути використано як остаточну речовину для гідроізоляції фундаменту, що на його думку й було зроблено позивачем.

Проте суд не може погодитися із такими твердженнями та зазначає, що за визначенням терміну «праймер», відповідно до ДСТУ Б.В..2.7.-108-2001 (ГОСТ 30693-2000) «Мастики покрівельні та гідроізоляційні», (мовою оригіналу) "праймер - это битумный грунт, готовый к применению. Предназначен для первичной обработки пористых поверхностей (бетон, кирпич, дерево, и т.д.) и подготовки этих поверхностей к дальнейшему нанесению защитных изоляционных битумных покрытий (нанесение гидроизоляционных мастик или еврорубироида). Рекомендуется применять для огрунтовки бетонных и кир-пичных поверхностей при производстве изоляционных работ (фундамент, бассейн, и т.д.)".

Відповідно до п.98 ДБН.А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», під час контролю проводиться перевірка якості закінчених будівельно-монтажних робіт та відповідальних конструкцій.

За таких обставин суд вважає за можливе погодитися із твердженням позивача про те, що праймер не може бути використано в якості остаточної гідроізоляції, й акти на закриття прихованих робіт були складені саме на цю частину робіт з гідроізоляції, а тому, оскільки на момент перевірки гідроізоляція була в процесі виконання, виконано було лише перший її етап, суд вважає безпідставним твердження відповідача про відхилення позивачем від проектних рішень і порушення вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Щодо другого порушення: «при влаштуванні монолітних залізобетонних фундаментів підрядником ПФ «МИР» було порушено технологію будівельного виробництва, а саме: розпалубку фундаментів було зроблено до того як бетон набрав 70% міцності (згідно з п. 10 ВСН-05-64 «Рекомендации по учету влияния возраста бетона на его основные технические свойства», 7 днів) про що свідчать записи в загальному журналі робіт: 23.09.2015 - укладка бетону В-15 (І - ступень); 24.09.2015 - розборка опалубки (І- ступень). Устройство опалубки (ІІ-ступень).Вертикальная гидроизоляция (мовою оригіналу). Зазначене є порушенням п.2.23, п.2.110 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», суд зазначає наступне.

Відповідачем безпідставно застосовано до фундаменту з бетону В-15 приписи п. 10 ВСН-05-64 та п.2.23, п.2.110 СНиП 3.03.01-87, оскільки, по-перше, бетон В-15 не відноситься до легких бетонів на пористих заповнювачах, а є звичайним важким бетоном, з якого робляться фундаменти, а по-друге, як і зазначено в Акті, опалубка фундаменту складається з вертикальних поверхонь, а для таких поверхонь передбачено інші параметри таблиці 10 п.2.110 СНиП 3.03.01.87 - 0,2-0,3 Мпа, а не 70%. Як встановлено судом з пояснень представника позивача, міцність бетону фундаменту при знятті через добу опалубки була не менше 1,1 - 1,3 МПа і в кілька разів перевищила допустиму мінімальну міцність бетону при розпалубці (0,2 - 0,3 МПа), яка потрібна по СНиП. Виходячи з цього, суд погоджується із твердженнями представника позивача, що опалубка фундаментів була знята через добу в повній відповідності з ВСН 05-64 і СНиП 3.03.01-87.

Щодо третього порушення: «на встановлені на об'єкті будівництва сталеві стойки та ферми покриття відсутні акти закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, що є порушенням п. 1.17 п.9.6 ДБН А 3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва», п. 3.9.1, п. 3.9.2, п. 3.9.6 ДБН В.2.6-163-2010 «Сталеві конструкції. Норми проектування, виготовлення і монтажу» та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», суд зазначає таке.

Згідно з термінами та поняттями (додаток Б) в ДБН (СНиП) А. 3.1-5-2009, Б. 2.8, приховані роботи - це роботи з будівництва об'єкта, результати яких закриваються по-дальшими роботами і потребують перед цім підтвердження їх відповідності вимогам про-ектної документації, стандартів, будівельних норм і правил і технічних умов. Виходячи з цього, роботи стають прихованими тільки тоді, коли закриваються подальшими роботами. Й підтвердження їх відповідності вимогам проекту і СНиП необхідно перед закриттям їх подальшими роботами. Пункт 9.8.1 ДБН А. 3.1-5-2009 передбачає наступне: приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт.

Судом досліджено матеріали фотофіксації перевірки, з яких встановлено, що сталеві стойки та ферми покриття на об'єкті будівництва не закрито подальшими роботами, й вони перебувають у вільному доступі для огляду, а тому підстав для складання актів закриття прихованих робіт, актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій без необхідності приступати до виконання послідуючих робіт у позивача на момент перевірки не було. Крім того, як встановлено судом з пояснень представника позивача та підтверджено матеріалами справи, ці роботи були перевірені технаглядом замовника та авторським наглядом, й 17.12.2015 підписані акти на закриття прихованих робіт (акти проміжного приймання відповідальних конструкцій) (т.1 а.с.19-21).

Окрім цього, не доведеним є четверте виявлене порушення, а саме: «в наданому на час проведення перевірки загальному журналі робіт відсутні записи щодо результатів геодезичної перевірки при операційному контролі, відсутня схема фактичного планово-висотного положення фундаментів, схема фактичного планово-висотного положення опалубки будівельних конструкцій та схеми фактичних планово-висотних та вертикальних відхилів колон та ферм, що є порушенням п.1.17 ДБН А3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», п. 7.8, п.7.11 ДБН В.1.3-2:2010 «Геодезичні роботи у будівництві».

Суд зазначає, що геодезична перевірка при операційному контролі складається з двох етапів: 1) проведення контрольної зйомки; 2) камеральна обробка з складанням виконавчих схем. Під час розгляду справи судом встановлено, що при виконанні робіт контрольні виміри позивачем були зроблені. Представник позивача пояснив, що камеральна обробка була в стадії виготовлення виконавчих схем. Надалі виконавчі схеми були пред'явлені замовнику.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч.3 ст.2 КАС України).

При розгляді справи встановлено, що при винесенні оскаржуваної постанови відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Законами України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» й «Про регулювання містобудівної діяльності» і Порядками №553 та №244.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. У ч. 2 ст. 71 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч цим вимогам відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено правомірності оскаржуваної постанови. Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 94 КАС України, присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають здійснені ним документально підтверджені судові витрати: судовий збір у розмірі 1378 гривень, сплачений згідно з квитанцією №55 від 11.01.2016, оригінал якої знаходиться в матеріалах справи (т.1 а.с. 2а).

Керуючись ст.ст.17,158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити.

Скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №22/1008-22.2/3323 від 25.12.2015, якою приватну фірму «МИР» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 62010 (шістдесят дві тисячі десять) гривень.

Присудити на користь приватної фірми «МИР» за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області судові витрати у розмірі 1378 (однієї тисячі трьохсот сімдесяти восьми) гривень.

Постанова може бути оскаржена у Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд через Запорізький окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання постанови у повному обсязі шляхом подання апеляційної скарги. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, що її подає, до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Матяш