Постанова № 67047682, 16.05.2017, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

01 лютого 2017 року Фізична особа-підприємця ОСОБА_5 (далі - ФОП ОСОБА_5, позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради (далі - відділ ДАБ виконкому Криворізької міської ради, відповідач) в якому просила суд скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р.; скасувати протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р. відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1) винесені відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради.

В обґрунтування позову зазначила, що постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р. та акт перевірки від 27.12.2016р. є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні пред'явлені позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, та зазначив, що при розрахунку штрафу було допущено помилку та визначено його розмір із застосуванням розміру мінімальної заробітної плати, замість прожиткового мінімуму для працездатних осіб, за таких обставин, просив суд скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р. у розмірі 144000 грн. та зобов'язати відділ прийняту нову постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, якою визначити штраф у розмірі 72000 грн., у задоволенні решти позову просив відмовити.

Судом встановлено, що 08 липня 2016 року між відділом освіти виконкому Тернівської районної у місті ради, в особі начальника Горевича Сергія Олександровича, що діє на підставі Положення, з однієї сторони та ФОП ОСОБА_5, в особі ОСОБА_5, яка діє на підставі Витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було укладено договір №248 на виконання робіт на об'єкті «Капітальний ремонт системи каналізації, санвузлів, душових та зони оздоровлення ДЮСШ №5 за адресою вул. 23 лютого, 170 м. Кривий Ріг».

Відповідно до направлення № 50 від 19.12.2016 року головними спеціалістами відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Єфімовою Н.В. та Терещенко В.В. було проведено позапланову перевірку на «Капітальний ремонт системи каналізації з оздобленням санвузлів, ДЮСШ №5 за адресою вул. 23 лютого, 170 м. Кривий Ріг» (далі - Об'єкт). Зазначеною в направленні підставою проведення перевірки є звернення відділу освіти виконкому Тернівської районної у місті ради від 16.12.2016 №1/558 (копія направлення додається).

Строк дії направлення з 19 грудня 2016 року до 23 грудня 2016 року. 27 грудня 2016 року за результатами перевірки та на підставі Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі - Акт) головними спеціалістами відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Єфімовою Н.В. та Терещенко В.В. були заздалегідь складені та пред'явлені для підписання протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Протокол) та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил відносно ФОП ОСОБА_5 за №19 (далі - Припис).

10 січня 2017 року начальником відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Лисенко І.П. було винесено постанову №1-108 про накладення штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності в якій зазначено, що «ФОП ОСОБА_5 виконані будівельні , роботи по об'єкту «Капітальний ремонт системи каналізації з оздобленням санвузлів, ДЮСШ №5 за адресою вул. 23 лютого, 170 м. Кривий Ріг» з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень. Забороняється виконання наступних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт та відповідальних конструкцій, що підтверджується підписанням актів на закриття прихованих робіт, які не підписані авторським та технічним наглядом. Також, генпідрядником ФОП ОСОБА_5 не надані сертифікати відповідності матеріалів, які були застосовані у ході будівництва вищезазначеного об'єкта в повному обсязі, що не дає змоги підтвердити їх якість».

Позивач не погоджується із вищезазначеним та вважає винесені відповідачем рішення протиправними та такими що підлягають скасуванню.

Правомірність та обґрунтованість Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р. та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р. є предметом спору, який передано на вирішення суду.

Аналізуючи виниклі між сторонами правовідносини, суд приходить до наступного.

Відповідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. за №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Частиною 2 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ч.3 ст.41 Закону інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так ст. 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно, Відділ з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради є виконавчим органом державного архітектурно-будівельного контролю в розумінні вищевказаного закону.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначні Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

У відповідності до п.п. 1, 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва.

Відповідно до п.3 розділу II Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» визначено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Зазначене обмеження не поширюється:

з 1 січня 2015 року на перевірки суб'єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених п.27 підр. 10 розд. XX «Перехідні положення Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Так, обмеження стосовно проведення перевірок (в частині їх проведення виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання, згідно :

рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України стосуються підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців, з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній рік. Підприємства, установи та організації, фізичні особи-підприємці, у яких обсяг доходів перевищує 20 мільйонів гривень за попередній рік, не підпадають під ці обмеження. Тобто, визначальним у даному випадку є обсяг доходів за попередній рік.

Судом було встановлено, що ФОП ОСОБА_5 зареєструвалась як фізична особа-підприємець та розпочала господарську діяльність в 2016 році, тому за попередній календарний рік доходу не мала, що автоматично включає її до переліку підприємств, що не підпадають під перевірки.

Так, аналізуючи викладене суд звертає увагу на те, що зазначений пункт не є зміною або доповненням до ПК України, це положення створює цілком самостійну норму, яка поширюється на всі без винятків контролюючі органи. Винятки встановлено лише по відношенню до рівня доходу підприємств, установ та організацій.

Тобто без дозволу Кабінету Міністрів України можна перевірити лише ті суб'єкти господарювання, у яких дохід за рік, що передував перевірці, перевищив 20 мільйонів гривень або ті які ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, а також перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість.

Також Постановою Кабінету Міністрів України №408 від 13.08.2014 року встановлюється перелік державних інспекцій та інших контролюючих органів, яким надаватиметься дозвіл Кабінету Міністрів України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців. Згідно вищезазначеної постанови Державна архітектурно-будівельна інспекція, не має повноважень самостійно, без наявних на те підстав у вигляді рішення суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, або дозволу Кабінету Міністрів України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців державними інспекціями та іншими контролюючими органами, проводити перевірку підприємств, установ, організацій, фізичних осіб-підприємців.

Відповідно до ст. 244-6 КУпАП керівники виконавчих органів з питань архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад розглядають справи про адміністративні правопорушення і накладають адміністративні стягнення від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України., а отже відповідачем було проведено перевірку без належних підстав.

В судовому засіданні було встановлено, що ФОП ОСОБА_5 разом із листом №078-16 від 20.12.2016р. було надано Відповідачу копію сертифікату відповідності (блоки дверні) та копію сертифікату якості (цемент). Відповідно до Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики №28 від 01.02.2005р. з усіх використаних матеріалів на об'єкті обов'язковій сертифікації підлягають: цемент та дверні блоки.

В робочому проекті П-1514-АБ.ВК.ПЗ та П-1514-КД «Капітальний ремонт системи каналізації, санвузлів, душових та зони оздоровлення ДЮСШ №5 за адресою: вул. 23 Лютого, 170 м. Кривий Ріг» відсутні переліки робіт, для яких необхідно складання актів на приховані роботи, що підтверджується висновком експерта № 01.11.16 від 29.11.2016р., який надавався Відповідачу разом з іншою документацією листом вих. №080-16 від 22.12.2016р. (отриманий 22.12.2016р. за вх. № 566) та яким встановлено невідповідність робочої документації вимогам п. 5.2.9 ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Система проектної документації для будівництва. Основні вимоги до проектної та робочої документації», а саме: відсутній перелік видів робіт, для яких необхідне складання актів на закриття прихованих робіт.

Таким чином, законом та нормативними документами виконавця робіт не зобов'язано складати акти на закриття прихованих робіт на роботи, що не вказані в робочій документації. Отже до виконавця робіт не може бути застосовано покарання за не підписання таких актів авторським та технічним наглядом.

Також відповідно до п. 9.11.2 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва»: технічний нагляд за дотриманням під час будівництва проектних рішень, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також за обсягами робіт забезпечує замовник згідно з «Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури».

Так, після виконання позивачем всіх робіт в загальному журналі виробництва будівельно-монтажних робіт 11.10.2016р. представником технічного нагляду було зроблено запис, в якому нічого не зазначено про необхідність складання актів на закриття прихованих робіт.

В судовому засіданні було встановлено, що вищезазначені факти були повідомлені головним спеціалістам відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Єфімовій Н.В. та Терещенко В.В. в ході усної бесіди, а також в поясненнях щодо протоколу вих. № 01-17 від 09.01.2017 року (отриманий 10.01.2017 року за вх. №22), проте дані зауваження не було взято до уваги.

Так, судом встановлено, що постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р., акт перевірки від 27.12.2016р. оформленні з порушенням чинного законодавства, з огляду на наступне.

На фірмовому бланку кожного документа зазначено різні адреси (м. Кривий Ріг, вул. Петра Калнишевського,9а) (м. Кривий Ріг, вул. Героїв АТО,30), жодна з яких не відповідає адресі Відповідача, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1;

При винесені оскаржуваної постанови Відповідачем було порушено порядок, встановлений Постановою Кабінету Міністрів України №735 від 02.10.2013 року. Відповідно до п. 4 вищезазначеної постанови: У разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо. В даному випадку був складений 1 протокол на два окремі правопорушення.

Так, в постанові зазначена сума становить 144000,00грн, а штраф за порушення п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" становить сорока п'ять прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 1600,00грн *45= 72 000 гривень.

Таким чином, оскаржувана постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р. не відповідають вимогам закону, є необґрунтованими, винесеними з порушенням процедури та прийняті без об'єктивного розгляду.

В силу ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р. прийняті необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому є протиправними та підлягає скасуванню.

Частиною 1 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у постанові суду або ухвалою.

Приймаючи до уваги, що рішення у справі ухвалене на користь позивача, який не є суб'єктом владних повноважень, суд вважає за необхідне присудити всі здійснені ним судові витрати, а саме судовий збір у розмірі 1600 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.10, 11, 69, 71, 94, 122, 158 - 163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 1-108 від 10.01.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №19 від 27.12.2016р.

Визнати протиправним та скасувати протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2016р. відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1) винесені відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради.

Стягнути з Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 витрати судовий збір у розмірі 1600, 00 грн.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст.254 КАС України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст.186 КАС України.

Повний текст постанови складено 22 травня 2017 року.