Ухвала суду № 67004130, 01.06.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11-кп/790/1018/17 Головуючий І-ої інстанції

Справа № 646/5112/16-к ОСОБА_1

Категорія: ч.2 ст.366, ч.4 ст.191, ч.3 ст.15, Доповідач: Ємець О.П.

п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Ємця О.П.,

суддів Шабельнікова С.К., Люшні А.І.,

при секретарі Боровській О.В.,

за участю: прокурора Кочетова В.Ю.,

захисника адвоката ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області Мельника О.В., прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та обвинуваченого на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15 листопада 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком

ОСОБА_3, 28.01.1989р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець,ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, працюючий на посаді старшого спеціаліста з ОКР ПАТ «Альфа Банк», зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3/37, не судимий, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.4 ст.191, ч.3 ст.15, п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - у сумі 8500грн. в дохід держави;

- за ч.4 ст.191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.15, п.п. 6 і 9 ч.2 ст.115 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 11 років з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - у сумі 8500грн. в дохід держави.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 постановлено обчислювати з 01 березня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_3 на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 01 березня 2016 року по 15 листопада 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3:

- на користь ПАТ "Альфа-Банк" на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди 231254,88 грн.;

- на користь держави судові витрати в сумі 4731,35 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановив суд, наказом директора з управління персоналом публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» (далі Банк) №2532-К від 30.07.2012 ОСОБА_3 прийнятий на роботу на посаду спеціаліста групи забезпечення продажів в Харківському регіоні відділу забезпечення продажів Управління продажів продуктів споживчого кредитування. В подальшому наказом начальника відділу кадрів від 17.06.2014 №2634-К ОСОБА_3 переведений на посаду спеціаліста з операційно-касової роботи ПАТ «Альфа-Банк» Відділення «Харківського №1», та наказом від 01.09.2015 №3316-К - на посаду старшого спеціаліста з операційно-касової роботи ПАТ «Альфа-Банк» Відділення «Харківського №1», на якій фактично працював до 19.02.2016.

В період часу з 25 серпня 2015 року по 16 листопада 2015 року ОСОБА_3, працюючи на посадах спеціаліста та старшого спеціаліста з операційно-касової роботи Відділення «Харківського №1» ПАТ «Альфа-Банк», відповідно до службових повноважень і обовязків здійснюючи адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи доступ до банківської інформації та рахунків клієнтів банку, маючи повноваження на проведення банківських операцій по обслуговуванню клієнтів, в тому числі: укладання депозитних та кредитних договорів, проведення операцій по рахунках клієнтів, реалізуючи виниклий у нього злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном грошовими коштами клієнтки банку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, розміщеними нею на рахунках у вказаному відділенні банку на загальну суму 200 000 грн., з використанням службового підроблення, знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні ПАТ «Альфа-Банк» Відділення Харківське №1 за адресою м. Харків, вул. Полтавський Шлях, будинок №14, провівши ряд банківських операцій та оформивши відповідні завідомо неправдиві документи, незаконно заволодів та розпорядився грошовими коштами клієнтки банку ОСОБА_5, розміщеними на рахунках Банку, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 25 лютого 2015 року укладено з ПАТ «Альфа Банк» угоду №ДФЛ-489125/49 на розміщення вкладу, згідно з якою вона розмістила власні кошти у сумі 200000 грн. на депозитному рахунку ПАТ «Альфа Банк» №26302602450002, згідно з умовами якої Банк щомісячно нараховує проценти в розмірі 23,75% річних на суму вкладу та щомісячно перераховує їх на рахунок вкладника №26206602450001.

ОСОБА_3 з метою реалізації вищевказаного злочинного умислу на заволодіння чужими грошовими коштами - коштами клієнтки банку ОСОБА_5 на загальну суму 200000 грн., у період з 25 серпня 2015 року по 16 листопада 2015 року, не повідомляючи клієнтку банку ОСОБА_5 про відкриття на її імя у зазначеному відділенні банку рахунків №26301602450003, №26300602450004, №26309602450005, а також карткового рахунку №26252003409058, та без згоди останньої на проведення від її імені вказаних операцій, не повідомивши ОСОБА_5 про оформлення документів щодо зазначених операцій та без фактичного підписання нею відповідних офіційних документів щодо вказаних операцій, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, підробив офіційні документи від імені ОСОБА_5, а також від імені старшого спеціаліста з операційно-касової роботи цього ж відділення банку ОСОБА_6, а саме:

- заяву від імені ОСОБА_5, датовану 25.08.2015, про повернення вкладу в повному розмірі 200 тис. грн. за Угодою на розміщення вкладу «Альфа-Депозит» №ДФЛ489125/49 від 25.02.2015 (депозитний рахунок №26302602450002);

- заяву від імені ОСОБА_5 №880796, датовану 25.08.2015, на видачу готівки в сумі 170000 грн.;

- оферту, датовану 25.08.2015 №ДФЛ-555797/49 від імені ОСОБА_5 на укладення угоди на розміщення вкладу в сумі 170 тис. грн.;

- акцепт оферти, датований 25.08.2015 №ДФЛ-555797/49 на укладення угоди на розміщення вкладу у сумі 170 тис. грн. на рахунок №26301602450003;

- оферту від імені ОСОБА_5 на укладання угоди на обслуговування платіжних карток, датований 26.08.2015;

- акцепт вищевказаної оферти від імені ОСОБА_5, датовану 26.08.2015, на укладання угоди на обслуговування платіжних карток;

- заяву на відкриття поточних рахунків та картки зі зразками підписів ОСОБА_5, датовану 26.08.2015;

- заяву від імені ОСОБА_5 №1940175 від 31.08.2015 про зняття готівкових коштів на суму 30 тис. грн. з її поточного рахунку №26206602450001;

- заяву на переказ готівки №22064 від 25.09.2015 від імені ОСОБА_5 про зарахування на її поточний рахунок №26206602450001 грошових коштів у сумі 562 грн.;

- меморіального ордеру №276963 від 05.10.2015 про перерахування коштів в сумі 167126 грн. з рахунку №26301602450003 на рахунок №26206602450001, що відкриті на імя ОСОБА_5;

- оферту від 05.10.2015 №ДФЛ-568790/49 від імені ОСОБА_5 на укладення угоди на розміщення вкладу в сумі 100 тис. грн.;

- акцепт зазначеної оферти, датованої 05.10.2015 №ДФЛ-568790/49 на укладення угоди на розміщення вкладу у сумі 100 тис. грн. на рахунку ОСОБА_5 №26300602450004;

- платіжне доручення №705157 від 05.10.2015 від імені ОСОБА_5 про перерахування коштів у сумі 100 тис. грн. з рахунку №26206602450001 на рахунок №26300602450004 у ПАТ «Альфа Банк», що відкриті на імя ОСОБА_5;

- заяву від імені ОСОБА_5 №708139 від 05.10.2015 про видачу готівки в сумі 47 тис. грн. з поточного рахунку №26206602450001;

- заяву від імені ОСОБА_5 №22274 від 06.10.2015 про видачу готівки на суму 20600 грн. з поточного рахунку №26206602450001;

- заяву від 15.10.2015 від імені ОСОБА_5 про дострокове повернення вкладу в сумі 100000 грн. за угодою №ДФЛ-568790/49 з рахунку №26300602450004;

- меморіальний ордер №306495 від 15.10.2015, згідно з яким кошти ОСОБА_5 у сумі 100000 грн. перераховані з рахунку №26300602450004 на рахунок №26206602450001;

- заяву від імені ОСОБА_5 №350788 від 15.10.2015 про зняття з рахунку №26206602450001 готівкових коштів в сумі 50000 грн.;

- заяву від імені ОСОБА_5 №85191 від 16.10.2015 про зняття з рахунку №26206602450001 готівки в сумі 50000 грн.;

- оферту від імені ОСОБА_5 на укладення угоди на розміщення в ПАТ «Альфа Банк» вкладу №ДФЛ-572261/49 від 16.10.2015 у сумі 30000 грн.;

- акцепт зазначеної оферти, датованої 16.10.2015, №ДФЛ-572261/49 на укладення угоди на розміщення вкладу у сумі 30 тис. грн. на рахунку на імя ОСОБА_5 №26309602450005;

- заяву на переказ готівки №85743 від 16.10.2015 від імені ОСОБА_5 щодо зарахування готівки в сумі 30000 грн. на рахунок №26309602450005;

- заяву на переказ готівки №41980 від 04.11.2015 від імені ОСОБА_5 про зарахування коштів в сумі 100 грн. на картковий рахунок на імя ОСОБА_5 №26252003409058;

- меморіальний ордер №390180 від 16.11.2015 про перерахування грошових коштів в сумі 30000 грн. з рахунку №26309602450005 на рахунок №26206602450001;

- заяву на видачу готівки №644951 від 16.11.2015 від імені ОСОБА_5 щодо зняття готівкових коштів в сумі 30420 грн. з рахунку №26206602450001.

Використовуючи вищевказані підроблені документи і своє службове становище, всупереч інтересам служби, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами клієнтки банку ОСОБА_5, а також приховання своїх злочинних дій від керівництва відділення банку, без відому та згоди клієнтки банку ОСОБА_5 незаконно провів та оформив з коштами клієнтки ОСОБА_5 ряд банківських операцій, в результаті яких відбулися такі дії:

1) 25.08.2015 повернення вкладу ОСОБА_5 в повному розмірі 200 тис. грн. за Угодою на розміщення вкладу «Альфа-Депозит» №ДФЛ489125/49 від 25.02.2015, шляхом перерахування коштів з депозитного рахунку ОСОБА_5 №26302602450002 на її поточний рахунок №26206602450001;

2) в той же день - видача готівки в сумі 170 тис. грн. з поточного рахунку ОСОБА_5 №26206602450001 та одночасне оформлення угоди №ДФЛ-555797/49 від імені ОСОБА_5 на розміщення вкладу в сумі 170 тис. на незаконно без згоди і відома ОСОБА_5 відкритий на її імя рахунок №26301602450003 та зарахування вказаної суми на цей рахунок;

3) укладення угоди від імені ОСОБА_5 на обслуговування платіжних карток, датованої 26.08.2015, з відкриттям карткового рахунку №26252003409058 на її імя;

4) видача 31.08.2015 готівкових грошових коштів на суму 30000 грн. з поточного рахунку ОСОБА_5 №26206602450001;

5) перерахування коштів в сумі 167126 грн. з рахунку №26301602450003 на рахунок №26206602450001;

6) укладення угоди 05.10.2015 №ДФЛ-568790/49 від імені ОСОБА_5 на розміщення вкладу в сумі 100 тис. грн. на незаконно без згоди і відома відкритий на її імя рахунок №26300602450004 та зарахування вказаної суми на цей рахунок з поточного рахунку №26206602450001;

7) видача 05.10.2015 готівкових грошових коштів в сумі 47000 грн. з поточного рахунку ОСОБА_5 №26206602450001, якими ОСОБА_3 заволодів та розпорядився на власний розсуд;

8) видача 06.10.2015 готівкових грошових коштів в сумі 20600 грн. з поточного рахунку ОСОБА_5 №26206602450001, якими ОСОБА_3 заволодів та розпорядився на власний розсуд;

9) повернення вкладу в сумі 100000 грн. за угодою №ДФЛ-568790/49 (розірвання угоди) з рахунку №26300602450004 з одночасним перерахуванням вказаної суми на рахунок №26206602450001;

10) видача 15.10.2015 з рахунку №26206602450001 готівкових коштів в сумі 50000 грн., якими ОСОБА_3 заволодів та розпорядився на власний розсуд;

11) видача 16.10.2015 з рахунку №26206602450001 готівкових грошових коштів в сумі 50000 грн., якими ОСОБА_3 заволодів та розпорядився на власний розсуд;

12) укладення угоди №ДФЛ-572261/49 від 16.10.2015 в ПАТ «Альфа Банк» на розміщення вкладу у сумі 30000 грн. з одночасним перерахуванням вказаної суми на незаконно без згоди і відома ОСОБА_5 відкритий на її імя рахунок №26309602450005;

13) перерахування 16.11.2015 грошових коштів в сумі 30000 грн. з рахунку № 26309602450005 на рахунок № 26206602450001;

14) видача 16.11.2015 готівкових коштів в сумі 30420 грн. з рахунку №26206602450001, відкритого на імя ОСОБА_5, якими ОСОБА_3 заволодів та розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_3, будучи службовою особою, в період з 25 серпня 2015 року по 16 листопада 2015 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з використанням вищевказаних складених ним завідомо неправдивих документів, незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд коштами клієнтки ПАТ «Альфа Банк» ОСОБА_5 на загальну суму 198020 грн., розмір якої більш ніж в 250 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є великим, та спричинивши тяжкі наслідки.

В подальшому, у березні 2016 року, зазначені матеріальні збитки, заподіяні ОСОБА_5 вказаними злочинними діями працівника ПАТ «Альфа Банк» ОСОБА_3, відшкодовані Банком в повному обсязі на виконання вимоги депозитного договору вкладника ОСОБА_5, у звязку з чим ПАТ «Альфа Банк» спричинено матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_3, вчинивши у період з 25.08.2015 по 16.11.2015 за вищевказаних обставин зазначені злочини, передбачені ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, вчинив новий злочин за наступних обставин.

Керівництвом ПАТ «Альфа-Банк» з 19 лютого 2016 року ОСОБА_3 був відсторонений від виконання своїх службових обовязків у звязку з проведенням перевірки за виявленим фактом здійснення ним незаконних банківських операцій, спрямованих на заволодіння коштами деяких клієнтів Банку.

ОСОБА_3 усвідомив, що у цій ситуації в ході перевірки він неминуче буде викритий у вчиненні вищевказаних злочинів, а саме незаконному заволодінні грошовими коштами клієнтки ОСОБА_5 на суму 198020 грн. та службовому підробленні. Так, ОСОБА_5, яка щомісячно, 25 числа отримувала у відділенні банку за адресою м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 14, відсотки зі свого депозитного рахунку, і, яку приблизно з червня 2015 року постійно обслуговував він особисто, у разі його відсутності звернеться з цього приводу до іншого відповідного працівника відділення Банку, тому вчинені ним злочини будуть виявлені, після чого він буде нести відповідальність, а крім того у нього неминуче виникнуть майнові (фінансові) зобовязання перед ОСОБА_5, повязані з необхідністю відшкодувати заподіяні матеріальні збитки на вищевказану суму, або перед ПАТ «Альфа Банк», у разі відшкодування ОСОБА_5, як клієнтці, заподіяної неправомірними діями працівника шкоди.

У звязку з цим у ОСОБА_3 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_5 з метою приховання раніше скоєних ним вищевказаних злочинів, а також з корисливих мотивів з метою уникнути майнових зобовязань перед ОСОБА_5 або ПАТ «Альфа Банк».

Реалізуючи свій злочинний умисел, 25 лютого 2016 року близько 10:00 години ОСОБА_3, володіючи інформацією про адресу мешкання останньої, та будучи обізнаним про те, що кожного місяця 25 числа ОСОБА_5 прибуває до відділення ПАТ «Альфа Банк» за адресою м. Харків, вул. Полтавський Шлях, будинок № 14, щоб отримати відсотки за свій депозитний рахунок, приїхав на автомобілі НОМЕР_1, яким керував за довіреністю, до трамвайної зупинки на площі ОСОБА_7 Сотні у м. Харкові, що неподалік від дому ОСОБА_5, та став чекати, коли остання прийде на дану зупинку громадського транспорту. Коли ОСОБА_5 прийшла на зупинку ОСОБА_3, скориставшись тим, що потерпіла знає його особисто та довіряє йому, запевнивши її, що у даному місці він знаходиться у робочих справах, запропонував ОСОБА_5 підвезти її до відділення банку, на що потерпіла погодилась та сіла на переднє пасажирське крісло його автомобілю.

Після чого ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, заїхав до внутрішнього двору будинку за адресою: м. Харків, провулок Лопатинський, 4, де зупинився, вийшов з автомобілю, відчинив передні пасажирські двері та маючи умисел на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_5, притиснув потерпілу до сидіння, сів на неї зверху та став наносити їй наявним у нього ножем численні удари в область життєво важливого органу голову, в різні частини, від яких остання намагалась захищатись, вихопила ніж з руки ОСОБА_3 та кинула його під автомобіль. Після цього, ОСОБА_3, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, взяв до рук невстановлений у ході слідства гострий предмет, який знаходився у його автомобілі, та продовжив наносити удари цим предметом ОСОБА_5 в область голови.

Однак, з причин, не залежних від його волі, ОСОБА_3 не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки йому у цьому завадили перехожі та мешканці будинку №4 по провулку Лопатинському у м. Харкові, які зібрались на крики потерпілої про допомогу. У звязку з чим ОСОБА_3 виштовхнув ОСОБА_5 та втік з місця події на вказаному автомобілі, і таким чином з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В результаті протиправних дій ОСОБА_3 потерпілій ОСОБА_5 були спричинені тілесні ушкодження: рани голови в тімяній області розміром 2х1 см, 1,5х1,5 см, 2,5х1 см, в потиличній області 2х1 см, в лобній ділянці зліва 2,5х0,5 см, рани пятого пальцю лівої кисті, другого и третього пальців правої кисті, садна верхньої губи, забиття правого колінного суглоба, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №315/А16 від 18.03.2016 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області Мельник О.В. просить:

- скасувати вирок у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості;

- перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України;

- ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 призначити покарання за ч.1 ст.366 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій строком на 2 роки; за ч.4 ст.191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій строком на 3 роки; за ч.3 ст.15, п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю обвинуваченого; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_3 С,Ю. покарання 15 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю обвинуваченого, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Як зазначає апелянт, судом встановлено, що обвинувачений з корисливого мотиву з метою незаконного заволодіння чужим майном вчинив службове підроблення офіційних документів, а потім, зловживаючи службовим становищем, використав їх за призначенням і таким чином реалізував злочинний намір, наслідком якого стало спричинення майнової шкоди. Виходячи з послідовності дій обвинуваченого, його задум на заволодіння чужим майном передбачав вчинення сукупності злочинів, одним з яких було службове підроблення. У часі це діяння фактично передувало зловживанню службовим становищем, кримінальна відповідальність за яке передбачена ст.191 КК України. Підроблені документи обвинувачений використав особисто як засіб вчинення іншого злочину, який за способом, місцем, часом та характером дій, метою та умислом утворював зі службовим підробленням не єдиний злочин, а сукупність злочинів. Отже, наслідки не перебували у прямому причинному звязку із службовим підробленням. Підроблення ОСОБА_3 документів було способом приховання вчиненого злочину привласнення чужого майна у великих розмірах, а наслідки, що проявилися, настали не в результаті службового підроблення, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків є неправильною, його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України, оскільки наслідки у вигляді заподіяння ПАТ «Альфа Банк» матеріальних збитків на суму 198020грн. настали не в результаті службового підроблення, а внаслідок зловживання ОСОБА_3 своїм службовим становищем. Також апелянт зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання не враховано, що злочин, передбачений ч.3 ст.15, п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України, є особливо тяжким, скоєним щодо особи похилого віку, вина обвинуваченим не визнана, матеріальні збитки не відшкодовані, а окрім того, обвинувачений припинив свої дії тільки внаслідок втручання інших осіб та активного опору потерпілої, а тому призначене йому судом покарання є надто мяким.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 просить скасувати вирок у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.366 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (12750грн.), за ч.4 ст.191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, за ч.3 ст.15, п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (12750грн.). Не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, прокурор вважає, що судом обвинуваченому призначено надто мяке покарання. Просить врахувати, що ОСОБА_3 скоєно 3 злочини різного ступеню тяжкості, в тому числі особливо тяжкий умисний злочин, за який передбачено покарання від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі з конфіскацією майна. Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення ним злочину щодо особи похилого віку. Крім того, матеріальні збитки потерпілій відшкодовані установою банку, а не обвинуваченим.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_3 просить призначити йому менш суворе покарання. Зазначає, що кримінальне провадження розглянуте судом односторонньо, а вирок ґрунтується на необєктивних даних. Вказує, що він під час судового розгляду не оспорював факту вчинення злочинів, а лише не погоджувався з обставинами та мотивами їх вчинення. Вважає, що суд не врахував обставини, які помякшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочинів, щире каяття у вчиненому, добровільну явку у поліцію з повинною, а також те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, не відмовляється від відшкодування грошових коштів, якими заволодів неправомірним шляхом. Просить врахувати те, що відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за замах на вчинення злочину, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку санкції статті. Крім того, обвинувачений вважає, що суд допустив порушення вимог ч.ч.1,2 ст.367 КПК України, оскільки видалився у нарадчу кімнату для ухвалення вироку на декілька днів, і в цей період, на його думку, на ухвалення вироку могли вплинути різного роду фактори та обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які зазначили, що фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій стороною захисту не оспорюються, просили помякшити призначене обвинуваченому покарання з викладених в апеляційній скарзі підстав та заперечували проти апеляційних скарг сторони обвинувачення в частині посилення покарання; прокурора Кочетова В.Ю., який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області Мельника О.В., частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.191, ч.3 ст.15, п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого за цими злочинами є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались судом. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості в зазначених злочинах та юридична кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.2 ст.366 КК України є обґрунтованими.

Кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 366 КК України настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв'язку саме із службовим підробленням.

Згідно із встановленими судом обставинами кримінального провадження, ОСОБА_3 з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном вчинив службове підроблення офіційних документів, а потім, зловживаючи службовим становищем, використав їх за призначенням і таким чином реалізував злочинний намір, наслідком якого стало спричинення майнової шкоди.

Виходячи із послідовності дій обвинуваченого, його задум на заволодіння чужим майном передбачав вчинення сукупності злочинів, одним з яких було службове підроблення. У часі це діяння фактично передувало зловживанню службовим становищем, кримінальна відповідальність за яке передбачена ст.191 КК України. Підроблені документи ОСОБА_3 використав особисто як засіб вчинення іншого злочину, який за способом, місцем, часом та характером дій, метою та умислом утворював зі службовим підробленням не єдиний злочин, а сукупність злочинів. Таким чином, наслідки не перебували у прямому причинному звязку із службовим підробленням, яке було способом приховання привласнення чужого майна у великих розмірах.

Інкримінування ОСОБА_3 тяжких наслідків як результат службового підроблення, тобто за ч.2 ст.366 КК України, разом із інкримінуванням злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, призвело до покладання на обвинуваченого подвійної відповідальності за одні й ті самі наслідки, що є неприпустимим.

Викладені обставини узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 20 червня 2013 року у справі №5-18кс13, яка в силу вимог ст.458 КПК України є обовязковою для застосування.

За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків є неправильною. За відсутністю такої кваліфікуючої ознаки вони повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та характер вчинених злочинів, сукупність усіх фактичних обставин, які їх характеризують: обстановку і спосіб злочинного діяння, сутність негативних наслідків, що настали для здоровя потерпілої, вартість викраденого майна. Також суд врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, який не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на час вчинення інкримінованих злочинів був офіційно працевлаштований, на диспансерному обліку в лікарських установах, у тому числі у лікаря-нарколога, не перебуває, має постійне місце проживання, за яким у побуті характеризується позитивно, а крім того, судом враховано майновий та сімейний стан обвинуваченого, його вік.

В якості обставин, що помякшують покарання, суд врахував щире каяття ОСОБА_3, яке виразилось у його критичному ставленні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні органу розслідування та суду у встановленні дійсних обставин вчинених ним злочинів.

Обставиною, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що суд надав правильну оцінку викладеним обставинам та призначив ОСОБА_3 покарання у межах санкцій статей КК України за вчинені злочини, яке відповідає вимогам ст.65 КК України.

Стосовно доводів заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності призначення ОСОБА_3 більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

Так, доводи, на які посилаються апелянти, були належним чином враховані судом при ухваленні вироку та призначенні покарання, зокрема тяжкість та ступінь суспільної небезпеки злочинів, конкретні обставини їх вчинення, ставлення обвинуваченого до скоєного. З урахуванням, зокрема, цих обставин, а також обставин, які помякшують та обтяжують покарання, суд дійшов про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання не в максимальних межах санкцій інкримінованих йому злочинів, що відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

В той же час, доводи обвинуваченого, викладені в його апеляційній скарзі, щодо необхідності помякшення покарання, не є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, активне сприяння розкриттю злочинів, щире каяття у їх вчиненні, та позитивні дані, що характеризують особу обвинуваченого, були враховані судом при призначенні покарання, що знайшло своє відображення в мотивувальній частині вироку, і цим обставинам надана належна оцінка.

Обвинувачений просить врахувати те, що він добровільно зявився до правоохоронних органів із зізнанням, однак такі його доводи суперечать матеріалам справи та встановленим судом обставинам кримінального провадження.

Так, зявлення із зізнанням полягає у добровільному зявленні особи до правоохоронних органів або до органів державної влади з правдивою заявою про вчинення нею злочину з усвідомленим наміром понести за вчинене відповідне покарання. Така обставина передбачає щире каяття винного не тільки в момент зявлення, але й у процесі розслідування злочину та його судового розгляду.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_3 добровільно не подавав до органів розслідування, інших державних органів заяв та не повідомляв у будь-якій формі службовим особам про злочин. Після вчинення 25 лютого 2016 року незакінченого замаху на вбивство потерпілої ОСОБА_3 з місця події зник, а в подальшому був затриманий 1 березня 2016 року службовими особами відділу поліції. Крім того, кримінальне провадження розпочато за заявою потерпілої про вчинення злочину. Отже, підтвердження ОСОБА_3 своєї участі у вчиненні злочину після затримання в якості підозрюваного та викриття його у вчиненні злочину не може бути розцінене як зявлення із зізнанням та враховуватись в якості обставини, що помякшує покарання.

Стосовно доводів ОСОБА_3 про те, що він не відмовляється від виплати спричинених злочином збитків, то колегія суддів враховує, що після вчинення злочину обвинувачений добровільно навіть частково не відшкодував потерпілим спричинені збитки, а тому сам факт визнання ним цивільних вимог істотно не знижує ступінь суспільної небезпеки його протиправної поведінки, а тому не може бути підставою для помякшення призначеного йому покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не містять в собі доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо розміру та виду призначеного обвинуваченому покарання. При таких обставинах, підстави для скасування або зміни вироку суду у звязку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочину та його особі відсутні.

При призначенні обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України колегія суддів враховує сукупність викладених вище обставин та призначає покарання відповідно до санкції цього закону.

Ствердження ОСОБА_3 про те, що суд міг допустити порушення таємниці нарадчої кімнати не підтверджені будь-якими доказами, а тому є надуманими. Вихід суду до нарадчої кімнати на час, необхідний для ухвалення та складання тексту вироку узгоджується з вимогами ст.ст.366, 367 КПК України.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк попереднього увязнення ОСОБА_3 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. задовольнити частково.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_3 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та призначити ОСОБА_3 за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій строком на 2 роки.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за цим вироком:

- за ч.4 ст.191 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.15, п.п.6,9 ч.2 ст.115 КК України на 11 років позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій строком на 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання час його попереднього увязнення з 16 листопада 2016 року по 1 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. ОСОБА_8 ОСОБА_9 Люшня