Постанова № 66994839, 30.05.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 травня 2017 року 16:29 № 826/4419/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Аблова Є.В.,

при секретарі судового засідання Зубенко М.О.,

за участю сторін:

представників позивача - Скузь І.В., Тарасенко В.С.,

представників відповідача - Норця В.М., Боровського В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» до Офісу великих платників податків ДФС, в якому просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДФС №0000412200 та №0000432200 від 22.03.2017 року, №0000074301 та №0000084301 від 04.01.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що усі банківські кредити були надані ПАТ «ОТП Банк» на підставі діючої банківської ліцензії, а відтак позивач повністю виконав свій обов'язок за кредитним договором, який полягав у фактичній видачі грошових коштів позичальникам за такими кредитними договорами. Додатково представник позивача зазначив, що оскільки норми ЦК України дозволяють банківським установам відступати права вимоги, які виникли за кредитними договорами, третім особам, які не є фінансовими установами, а норми ПК України не містять жодної заборони на здійснення банками таких операцій та в силу ст. 4.1.4 та ст. 56.21 ПК України встановлюють пріоритет тлумачення норм ПК України в інтересах платника податків, то відповідно всі 34 договори про відступлення прав вимог за кредитними договорами є чинними та відповідають законодавству, укладеними із належними особами, які мали всі права на укладення договорів придбання прав вимог за кредитними договорами як нові кредитори. На думку позивача, він не вчиняв жодних правопорушень ані податкового, ані цивільного законодавства, а висновок відповідача про неможливість відображення в обліку позивача витрат за операціями з відступлення прав вимоги є протиправним та таким, що прямо суперечить чинному законодавству. При цьому, позивач стверджує, що відповідач в акті перевірки не заперечує економічну обґрунтованість операцій з відступлення прав вимоги за всіма 34 договорами про відступлення прав вимог за кредитними договорами та, відповідно, погоджується і позивачем про наявність економічної мети таких операцій для здійснення господарської діяльності ПАТ «ОТП Банк».

Крім того, позивач зазначив, що висновки відповідача про порушення позивачем п.69.2 ПК України в частині відкриття Посольству Швеції поточного рахунку №26002004400015 є безпідставними, а накладення штрафних санкцій на ПАТ «ОТП Банк» є протиправним та необґрунтованим. На думку позивача, дія пп.69.4 ПК України не поширюється на спірні правовідносини, а відтак ПАТ «ОТП Банк» мало право здійснювати видаткові операції за рахунками Посольства Швеції в Україні, незважаючи на наявність чи відсутність повідомлення податкового органу про взяття таких рахунків на свій облік.

Позивач також зазначив, що у відносинах прощення боргу фізичним особам по валютно-кредитним договорам, ПАТ «ОТП Банк» не набув статусу податкового агента та не зобов'язаний був утримати та перерахувати до бюджету податок із доходів фізичних осіб за наслідками прощення їм боргу по валютним кредитам, адже обов'язок сплатити податок з доходу у вигляді суми боргу, анульованого кредитором за його самостійним рішенням, виникає саме у боржника, а не у кредитора відповідно.

На думку позивача, під час нарахування і визначення податку із сум прощення кредиторської заборгованості своїх клієнтів за курсом гривні на дату укладення відповідних додаткових договорів про анулювання боргу було дотримано п.164.4 ст. 164 ПК України.

В ході судового розгляду даної справи представники позивача позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених в письмових запереченнях, що долучені до матеріалів справи.

Розглянувши подані представниками сторін документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу Офісу великих платників податків ДФС від 16.09.2016 №727 та направлень від 29.09.2016 року №706, №707, №708, №709, №710, №711, №712, №713, №714, №715, №716, №717 та на підставі п.п.20.1.4 п.20.1 ст. 20, п.77.4 ст. 77, п.82.1 ст. 82 ПК України проведено документальну планову виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності з питань дотримання ПАТ «ОТП Банк» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 по 30.06.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2011 року по 30.06.2016 року, за результатами якої складено відповідний акт перевірки №2124/28-10-43-01/21685166 від 16.12.2016 року (далі - акт перевірки).

Перевіркою встановлено:

- порушення вимог, пп.8.1.1 пп.8.1.2 п.8.1, пп. 8.2.2 п. 8.2, пгі.8.3.1, пп. 8.3.2 гі. 8.3 п. 8.4. 8.4.1 пп. 8.4.4 п. 8.4, пп.8.6.1 п.8.6 ст. 8 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР, пп.135.5.11 п.135.5 ст. 135, п.138.1 ст.138, п.п.139.3.3 п. 139.3 ст.139, пп. 140.4.2 п. 140.4 ст.140, п.153.5 ст.153, п. 21 підрозділу 4 розділу XX з врахуванням п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134, п.135.1 ст.135, п. 153.8 п.153.9 ст.153 Податкового Кодексу України від 02.12.2010, № 2755-УІ із змінами та доповненнями, що призвело до заниження податку на прибуток банку на загальну суму 217 232 300,63 грн. в тому числі по періодах: 2010 рік у сумі 28 845,00 грн., 2 кв 2011 у сумі 108 453,00 грн., 2-3 кв 2011 у сумі 108 453,00 грн., 2-4 кв 2011 у сумі 108 453,00 грн., 2013 рік у сумі 3 470 384,63 гри., 2015 рік у сумі 211 574 288,00 грн., 1 кв 2016 у сумі 170 666 886,00 грн., півріччя 2016 року 2 050 330 грн.

Завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування по періодах: 2009 рік у сумі - 586 917,12 грн., 1 кв 2010 у сумі - 586 917,12 грн., півріччя 2010 у сумі - 586 917,12 грн., три квартали 2010 року- 115 383,79 грн, 1 квартал 2011 року - 471 533,00 грн, 1 квартал 2014 року у сумі - 2 285 967,00 грн., півріччя 2014 року у сумі - 9 728 012,00 грн., три квартали 2014 у сумі - 203 027 270,00 грн., 2013 рік у сумі - 471 878 332,98 грн.;

- порушення вимог пп.39.4.2 п.39.4 ст.39 з урахуванням пп.39.2.1.1. пп.39.2.1.4. п.39.2 ст.39 Податкового кодексу питань переліку та повноти відображення контрольованих операцій у звіті про контрольовані операції за звітний 2015 рік у частині включення не в повному обсязі операцій з пов'язаними особами-нерезидентами ОТР Ноlding Ltd (Республіка Кіпр) та ВАТ «ОТП БАНК» (Угорщина);

- порушення вимог абз. «б» п.п. 176.2 ст.176 з урахуванням п.п.49.18.2 п.49.18 ст.49 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VІ, зі змінами та доповненнями, Банком подано податкові розрахунки про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платників податків, і сум утриманого з них податку за період з 3 кварталу 2009 року по 1 квартал 2016 року з недостовірними відомостями та з помилками;

- порушення вимог п.п. 162.1.1 п. 162.1 ст.162, абз.«д» п.п. 164.2.17 п. 164.2 ст.164, п.п. 168.1.1 п.168.1, п. 168.4 ст.168, абз.«а» п.171.2 ст.171, ст.176 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VІ, із змінами та доповненнями, Банком не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів фізичних осіб на суму 3 735 307,82 гри., в тому числі по періодах: червень 2015 - 2 016 337,54 грн, серпень 2015 - 61 721,07 грн, жовтень 2015 - 636 122,83 грн, листопад 2015 -162 946,28 грн, грудень 2015 - 39 970,20 грн, січень 2016-66 885,80 грн, лютий 2016 -386 200,26 грн, квітень 2016 - 149 233,14 грн, травень 2016 - 215 890,72 грн.;

- порушення вимоги п.161 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення вимог п.п. 162.1.1 п. 162.1 ст.162, абз.«д» п.п. 164.2.17 п. 164.2 ст.164, п.п. 168.1.1 п.168.1, п. 168.4 ст.168, абз.«а» п.171.2 ст.171, ст.176 Податкового кодексу у частині не нарахування, не утримання та не сплати військового збору із з отриманого додаткового блага у вигляді прощення кредитної заборгованості клієнтів Банку на загальну суму 294 438,72 грн.;

- ч. 8, ч. 13 ст.8 Закону України від 08.07.2010 №2464-VІ "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" із змінами і доповненнями, внесеними Податковим кодексом України від 02.12.2010 № 2755-VІ, у результаті чого: донараховано єдиного соціального внеску на загальну суму 628,18 грн., в тому числі по періодах: за жовтень 2012 року на суму 506,09 грн.; за листопад 2012 року на суму 65,00 грн.; за травень 2016 року на суму 57,09 грн.;

Порушення виправлено банком самостійно у звітах за серпень 2013 року та червень 2016 року на загальну суму 628,18 грн.

абз.2 ч.8 ст.9 Закону «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 №2464-VI, із змінами та доповненнями в частині неповної сплати єдиного внеску одночасно з видачею сум виплат, на які нараховується єдиний внесок (авансових платежів) з березня 2011 року по грудень 2015 року була виплачена заробітну плату (авансові платежі) без одночасної сплати єдиного внеску (у розмірі 36,8%) на загальну суму 352 168,16 грн.

п.2 ст.24 Закону в частині прийняття банком платіжних доручень та інших розрахункових документів на видачу (перерахування) коштів для виплати заробітної плати, на які нараховується єдиний внесок з березня 2011 року по грудень 2015 року на загальну суму 352 168,16 грн.

Водночас, враховуючи обмежений період, за який наведено інформацію про невідповідність даних, що містяться в звітах по ЄСВ, а також положення п.78.2 ст.78 Податкового кодексу у частині заборони контролюючим органам проводити документальні позапланові перевірки, якщо питання, що є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків, у разі отримання додаткових відомостей щодо таких невідповідностей будуть вжиті заходи у відповідності до вимог законодавства.

- п.69.2 та п.69.4 ст.69 Податкового кодексу України з урахуванням п.1.13 ст.1 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджених Постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року №492 несвоєчасно повідомлено ДПІ в районах засобами телекомунікаційного зв'язку про відкриття/закриття рахунків по суб'єктам підприємницької діяльності, а також здійснено видаткові операції за рахунками платників податків до взяття таких рахунків на облік у контролюючих органах;

- п.201.10 статті 201 розділу V Податкового кодексу, а саме, не своєчасно зареєстровано податкову накладну від 09.11.2015 №59 (реєстраційний №585593689 від 09.11.2015) на суму ПДВ 333,33 грн., кількість днів прострочення - 1;

- п. 198.6 ст.198 Податкового кодексу в частині неправомірного відображення податкового кредиту у розділі «Операції з придбання ПДВ, які не надають права формування податкового кредиту» Додатка 5 до Декларацій з податку на додану вартість у зв'язку з повторним занесенням до реєстру вже зареєстрованих податкових накладних, не відображення отриманих розрахунків коригування, не надання банком документального підтвердження щодо правомірності формування податкового кредиту, на загальну суму 19 344 391,05 грн., в т.ч. по періодам: січень 2009 - 10 473,50 грн., лютий 2009 - 104 912,86 грн., березень 2009 - 271 874,47 грн., квітень 2009 - 2 180 120,36 грн., травень 2009 - 346 158,83 грн., червень 2009 - 58 638,69 грн., липень 2009 - 24 523,82 грн., (всього за 2009 - 3 742 934,88 грн., січень 2010 - 125 609,52 грн., лютий 2010 - 111 002,31 грн., березень 2010 - 198 431,41 грн., квітень 2010 - 174 870,76 грн., травень 2010 - 136 469,32 грн., червень 2010 - 168 157,87 грн., липень 2010 - 104 249,08 грн., вересень 2010 - 149 928,16 грн., жовтень 2010 - 133 694,99 грн., листопад 2010 - 105 730,03 грн., грудень 2010-214 353,80 грн. (всього за 2010 - 1 756 060,64 грн.), січень 2011 - 80 733,40 грн., лютий 2011 - 102 438,48 грн., березень 2011 - 59 231,04 грн., квітень 2011 - 117 366,86 грн., травень 2011 - 65 629,44 грн., червень 2011 - 76 548,58 грн., липень 2011 -47 522,49 грн., серпень 2011 - 31 028,15 грн., вересень 2011 - 34 768,74 грн., жовтень 2011 - 32 523,24 грн., листопад 2011 - 19 563,92 грн., грудень 2011 - 44 850,89 грн. (всього за 2011 - 712 205, 23 грн.), січень 2012 - 32 176,17 грн., лютий 2012 - 52346,46 грн., березень 2012 - 35 627,72 грн., квітень 2012 - 6 672,36 грн., травень 2012 - 5 028,80 грн., червень 2012 - 184,70 грн., липень 2012 -3 212,06 грн., серпень 2012- 15 802,52 грн., вересень 2012-9 794,28 грн., жовтень 2012 - 4 002,10 грн., листопад 2012 - 26 123,86 грн., грудень 2012 - 48 381,20 грн. (всього за 2012 - 239 325,23 грн.), січень 2013 - 881,38 грн., лютий 2013 - 4 348,36 грн., березень 2013 - 6 181,66 грн., квітень 2013 - 6 375,30 грн., травень 2013 - 16 745,55 грн., червень 2013 - 121 186,78 грн., липень 2013 - 29 803,37 грн., серпень 2013 - 5 860,32 грн., вересень 2013 - 8 091,63 грн., жовтень 2013 - 52 566,47 грн., листопад 2013 - 7 204,87 грн., грудень 2013 - 2 810,13 грн. (всього за 2012 - 262 055,82 грн.), січень 2014 - 15 367,51 грн., лютий 2014 - 15 767,56 грн., березень 2014 - 28 607,01 грн., квітень 2014 - 5 961,92 грн., травень 2014 - 3 738,65 грн., червень 2014-8 560,68 грн., липень 2014-9 647,41 грн., серпень 2014 - 9 328,53 грн., вересень 2014-6 285,84 грн., жовтень 2014 - 946,63 грн., листопад 2014 3 3601,23 грн., грудень 2014 - 61 382,52 грн. (всього за 2014 - 199 195,49 грн.), січень 2015 - 10 469,87 грн., лютий 2015 - 2 177,44 грн., березень 2015 - 8 035,65 грн., квітень 2015 - 10 507 980,43 грн., травень 2015 - 1 893436,40 грн., червень 2015 - 10 517,33 грн. (всього за 2015 - 12 435 872,63 грн.)

Дане порушення не вплинуло на заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість, однак призвело до розбіжностей між задекларованою сумою податкового кредиту АТ «ОТП Банк» та задекларованою сумою податкового зобов'язання контрагентів.

22.12.2016 року позивач, не погоджуючись із висновками акта перевірки, подав заперечення №01-05/5512-БТ, в яких просив скасувати їх повністю як такі, що суперечать законодавству України.

За результатами розгляду заперечень позивача, відповідач листом №14638/10/28-10-43-1-18 від 29.12.2016 року надав відповідь щодо скасування висновків акта перевірки щодо порушення позивачем вимог пп.39.4.2 п.39.4 ст. 39 з урахуванням пп.39.2.1.1, пп.39.2.1.4 п.39.2 ст.39 Податкового кодексу України з питань переліку та повноти відображення контрольованих операцій у звіті про контрольовані операції за звітний 2015 рік у частині включення на в повному обсязі операцій з пов'язаними особами-нерезидентами ОТР Ноlding Ltd (Республіка Кіпр) та ВАТ «ОТП БАНК» (Угорщина).

На підставі акта перевірки податковим органом 04.01.2017 року прийнято податкові повідомлення-рішення:

- №0000104301, яким ПАТ «ОТП Банк» збільшено суму грошового зобов'язання за податком на прибуток банківських організацій, включаючи філіали аналогічних організацій, розташованих на території України (код платежу 1102600) на загальну суму 218475181,29 грн;

- №0000054301, яким до ПАТ «ОТП Банк» застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) (код платежу 21081100) на загальну суму 8925422,70 грн.;

- №0000074301, яким ПАТ «ОТП Банк» збільшено суму грошового зобов'язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені (код платежу 11010400) на загальну суму 7954932,76 грн.;

- №0000084301, яким ПАТ «ОТП Банк» збільшено суму грошового зобов'язання з податків та зборів, у тому числі з військового збору, пені (код платежу 11011000) на загальну суму 625848,79 грн.

13.01.2017 року позивач оскаржив вказані вище повідомлення-рішення в адміністративному порядку, за результатами якого рішенням №5257/6/99991101-02-25 податкове повідомлення-рішення №0000104301 від 04.01.2017 року від 04.01.2017 року скасоване в частині донарахувань з податку на прибуток з питань збільшення фінансового результату до оподаткування на суму перевищення розміру резерву над 20% сукупної вартості активів за перевіряємий період та у відповідній частині штрафну санкцію; податкове повідомлення-рішення №0000054301 від 04.01.2017 року скасовано в частині застосованої штрафної (фінансової) санкції у сумі 7571339,79 грн.

На підставі рішення ДФС України №5257/6/99991101-02-25, Офісом ВПП ДФС були відкликані податкові повідомлення-рішення №0000104301 та №0000054301 від 04.01.2017 року та прийнято нові податкові повідомлення-рішення:

- №0000412200 від 22.03.2017 року, яким ПАТ «ОТП Банк» збільшено суму грошового зобов'язання за податком на прибуток банківських організацій, включаючи філіали аналогічних організацій, розташованих на території України (код платежу 11020600) на загальну суму 89276080,79 грн.;

- №0000432200 від 22.03.2017 року, яким до ПАТ «ОПТ Банк» застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) (код платежу 21081100) на загальну суму 1354082,91 грн.

Незгода позивача із податковими повідомленнями-рішеннями №0000412200 та №0000432200 від 22.03.2017 року, №0000074301 та №0000084301 від 04.01.2017 року зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

З акта перевірки вбачається, що податковим органом за результатами перевірки 34 договорів про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, що були укладені між ПАТ «ОТП Банк» та фізичними та юридичними особами, зроблено висновок щодо порушення позивачем п.138.1 ст. 138 та п.153.5 ст. 153 ПК України в частині завищення витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування за договорами про відступлення прав вимоги за кредитними договорами на загальну суму 487142299,16 грн.

Дані висновки контролюючого органу базуються на тому, що оскільки зазначені в 34 договорах відступлення прав вимоги фізичні особи, фізичні особи-підприємці, а також юридичні особи не є фінансовими установами згідно із законодавством, не зареєстровані в Державному реєстрі фінансових установ, не мають на дату здійснення зазначених операцій відповідних дозволів/ліцензій Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, а також не є банківськими установами у відповідності до вимог Закону №2121, то такі фізичні та юридичні особи не можуть бути кредиторами за зобов'язаннями, що виникли у формі та на умовах банківського кредиту, а також не можуть проводити роботи із подальшого стягнення такої заборгованості, а відтак, на думку податкового органу, проведення банком операцій з продажу кредитної заборгованості на користь вказаних фізичних осіб, фізичних осіб-підприємців та юридичних осіб суперечить вимогам чинного законодавства.

Крім того, позиція податкового органу ґрунтується на тому, що банком не дотримано обов'язкової вимоги щодо вищезазначених договорів з продажу заборгованості, які не є первинними документами, та в подальшому передано грошову вимогу по актам приймання-передачі не належній особі, яка фактично не мала права на проведення таких операцій, а відтак як акти, так і договори зі сторони нового кредитора підписані не посадовою особою фінансової або банківської установи. Водночас, такі первинні документи не можуть братися до уваги в контексті оподаткування та підтверджувати понесені банком витрати.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі - Закон №2664-ІІІ) фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг. Не є фінансовими установами (не мають статусу фінансової установи) незалежні фінансові посередники, що надають послуги з видачі фінансових гарантій в порядку та на умовах, визначених Митним кодексом України (ст. 1 Закону №2664-ІІІ).

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону №2664-ІІІ фінансовими вважаються такі послуги, зокрема, надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту.

При цьому, фінансовий кредит - кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент (ч. 3 ст. 1 Закону №2664-ІІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон №2121-ІІІ) банківський кредит - будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

Згідно вимог ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить, що наявність статусу банку або фінансової установи вимагається саме для видачі кредиту, адже саме діяльність з надання грошових коштів у кредит є фінансовою послугою та вимагає отримання спеціальних дозволів та ліцензій відповідно до вимог Законів №2664-ІІІ та №2121-ІІІ.

Наведене дає підстави для висновку, що укладати та виконувати кредитний договір шляхом надання грошових коштів (кредиту) позичальнику може лише банк або фінансова установа.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, а висновками акта перевірки не спростовується, що усі банківські кредити були надані ПАТ «ОТП Банк» на підставі діючої банківської ліцензії, а відтак позивач повністю виконав свій обов'язок за кредитним договором, який полягав в фактичній видачі грошових коштів позичальникам за такими кредитними договорами.

При цьому, суд зазначає, що кредитний договір відноситься до двостороннього зобов'язання сторін, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 510 ЦК України).

ПАТ «ОТП Банк», безпосередньо видавши кошти позичальнику, виконав свій обов'язок перед позичальником за кредитним договором та набув права кредитора вимагати від позичальника (боржника) повернути суму наданих грошових коштів та сплатити відсотки/комісію за користування такими грошима.

В свою чергу, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор (в даному випадку ПАТ «ОТП Банк») у зобов'язанні (кредитному договорі) може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), якщо тільки відповідно до договору або закону кредитор не може бути замінений.

При цьому, відповідно до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судом встановлено, а відповідачем не спростовано належними доказами, що кредитні договори, що були укладені ПАТ «ОТП Банк», та норми діючого законодавства не встановлюють заборони для зміни кредитора в кредитних зобов'язаннях, а відтак, будь-яка особа може передати свої права за правочином іншій особі шляхом укладення договору про відступлення прав вимоги. При цьому, первинний кредитор може відступити не всі права за правочином, а тільки ті права, що існували (тобто тільки ті права, що ще не були виконані боржником) на момент відступлення цих прав.

Враховуючи те, що ПАТ «ОТП Банк» свій обов'язок з видачі грошових коштів позичальнику за кредитним договором виконав повністю, то на момент передачі прав за 34 договорами про відступлення прав вимоги ПАТ «ОТП Банк» володів лише правами вимоги повернення суми кредитних коштів та сплату процентів за користування такими коштами, а відтак за даними 34 договорами про відступлення прав вимоги позивач передав новим кредиторам лише права вимагати повернення позичених грошових коштів, тобто відступив новим кредиторам права вимоги за кредитними договорами. Жодні інші права та обов'язки, в т.ч. обов'язок із видачі банківських або фінансових кредитів не передавалися позивачем на користь нових кредиторів, що підтверджується предметом та умовами вказаних договорів про відступлення прав вимог, копії яких наявні в матеріалах справи.

Во пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 ПК України відступлення права вимоги - це операція з переуступки кредитором прав вимоги боргу третьої особи новому кредитору з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу кредитору або без такої компенсації.

Тобто, нові кредитори замінили ПАТ «ОТП Банк» як первісного кредитора не в кредитних правовідносинах, а в правовідносинах щодо стягнення боргу та у даному випадку не відбувається повна заміна сторони у кредитному зобов'язані, оскільки частина зобов'язання із надання коштів у кредит ПАТ «ОТП Банк» вже виконав.

При цьому, всі 34 договори про відступлення прав вимог за кредитними договорами є оплатними та передбачали сплату позивачу певної вартості за відступлення прав вимоги, тобто такі договори є договорами купівлі-продажу, предметом яких є права вимоги боргу відповідно до ст. 656 ЦК України.

Додатково суд зазначає, що операції із «відступлення прав вимоги боргу» або «купівлі-продажу прав вимог» не відносяться до фінансових послуг відповідно до ст. 5 Закону №2664-ІІІ та не підпадають під ознаки «фінансової послуги», що встановлені в її визначенні відповідно до ч. 5 ст. 1 Закону №2664-ІІІ.

Крім того, в положеннях ЦК України та ПК України також відсутні будь-які обмеження щодо суб'єктного складу правочинів із відступлення прав вимоги боргу.

Також суд звертає увагу, що в листі Державної регуляторної служби України №1226/0/20-17 від 27.02.2017 року, наданого у відповідь на звернення ПАТ «ОТП Банк» від 08.02.2017 року №01-12/445 щодо законності операцій з відступлення права вимоги за кредитними договорами на користь фізичних та юридичних осіб, які не є фінансовими установами та не мають ліцензії на здійснення діяльності з надання фінансових послуг, вказано, що є усі підстави для висновку стосовно відсутності законних правових підстав для ототожнення договорів про відступлення права вимоги (за кредитними договорами) з договірними відносинами надання фінансових послуг в розумінні Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», а також обмеження права сторін зобов'язання на реалізацію ними передбаченого законом відступлення права вимоги у спосіб фактичного спонукання до отримання спеціального правового статусу (шляхом отримання «відповідних дозволів/ліцензій Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України» чи статусу банківської установи).

З електронного повідомлення Національного банку України №18-0006/14028 від 22.02.2017 року, наданого у відповідь на звернення ПАТ «ОТП Банк» від 08.02.2017 року №01-12/418 щодо висновків органів фіскальної служби про незаконність операцій з відступлення права вимоги за кредитними договорами на користь третіх осіб, які не є фінансовими установами та не мають ліцензії на здійснення діяльності з надання фінансових послуг, вбачається, що Національний банк України вважає, що укладання банками договорів, предметом яких є відступлення права вимоги за кредитними договорами на користь третіх осіб, які не є фінансовими установами та не мають ліцензії на здійснення діяльності з надання фінансових послуг, є таким, що відповідає вимогам законодавства.

Зважаючи на наведене в сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки норми ЦК України дозволяють банківським установам відступати права вимоги, які виникли за кредитними договорами, третім особам, які не фінансовими установами, а норми ПК України не місять жодної заборони на здійснення банками таких операцій та в силу ст. 4.1.4 та ст. 56.21 ПК України встановлюють пріоритет тлумачення норм ПК України в інтересах платника податків, то відповідно 34 договори про відступлення прав вимог за кредитними договорами є чинними т відповідають законодавству, укладеними із належними особами, які мали всі права укладання договорів придбання прав вимога за кредитними договорами як нові кредитори.

Крім того, перевіркою встановлено заниження об'єкта оподаткування податком на прибуток банківської установи за звітний 2013 рік у частині не включення до складу інших доходів позитивного результату від торгівельних операцій з похідними фінансовими інструментами, а саме результату форвардних операцій на загальну суму 6 335 903,29 грн.

В ході проведення перевірки встановлено укладання договорів продажу цінних паперів, за яким банківська установа зобов'язана в майбутньому продати (передати у власність) цінні папери контрагенту - покупцю.

Зазначені операції знайшли своє відображення в окремому обліку банківської установи за операціями з торгівлі цінними паперами, а саме в доходах по операціях з торгівлі цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі.

Згідно поданої банківською установою уточнюючої податкової декларації з податку на прибуток банку, а саме Додатку ЦП (від 14.11.2014 №9091474498) фінансовий результат від продажу та інших способів відчуження цінних паперів по операції з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі за звітний 2013 рік складає 49 144 943,00 грн. та, відповідно, податок на прибуток за звітний 2013 рік за такими операціями складає 4 914 494,00 грн.

Водночас, на підставі наданих до перевірки даних бухгалтерського обліку, встановлено, що банківською установою сформовано позитивний фінансовий результат за форвардними операціями з цінними паперами у розмірі 6 335 903,29 грн., що знайшов своє відображення на балансовому рахунку 6209 «Реалізований результат форвардів з ЦП».

Перевіркою також встановлено, що позитивний результат за операціями з похідними фінансовими інструментами був врахований при визначені доходів за операціями з цінними паперами, що відповідно призвело до збільшення таких доходів.

Крім того, у ході проведення перевірки встановлено, що зазначений позитивний фінансовий результат за форвардними операціями з цінними паперами не знайшов свого відображення у податковій декларації з податку на прибуток банку за звітний 2013 рік.

Відповідно до пп.14.1.45 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України дериватив - стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов'язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Стандартна (типова) форма деривативів і порядок їх випуску та обігу встановлюються законодавством. До деривативів належать:

Згідно пп. 14.1.45.3 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України до деривативів належать, зокрема, форвардний контракт - цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов'язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов'язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором.

Відповідно до п. 153.9 ст.153 Податкового кодексу України норми п. 153.8 ст.153 цього Кодексу не поширюються на операції з деривативами.

За операціями з деривативами (похідними інструментами) фінансовий результат платника податку від таких операцій за звітний податковий період визначається відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку та оподатковується в загальному порядку.

Враховуючи вищенаведене, банківською установою порушено вимоги п. 153.9 ст.153 Податкового кодексу України у частині відображення позитивного результату за форвардними операціями з цінними паперами в окремому обліку операцій з цінними паперами.

Відповідно до п. 135.1 ст.135 Податкового кодексу доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до ст.137, на підставі документів, зазначених у п. 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Відповідно до пп.135.5.11 п. 135.5 ст.135 до складу інших доходів включають доходи, визначені відповідно до статей 146, 147, 153 і 155 - 161 цього Кодексу.

Відповідно до п. 151.1 ст.151 Податкового кодексу України основна ставка з податку на прибуток за звітний 2013 рік становить 19 відсотків.

Враховуючи вищенаведене, банківською установою порушено вимоги пп.135.5.11 п. 135.5 ст. 135 з урахуванням п.135.1 ст.135, п.153.9 ст.153 Податкового кодексу у частині не включення до складу інших доходів позитивного результату за операціями з похідними фінансовими інструментами (деривативами) у звітному 2013 році на суму 6 335 903,29 грн., що призвело заниження податку на прибуток у розмірі 570 731,30 грн.

В ході судового розгляду даної справи представники позивача визнали наявність порушення норм чинного законодавства в частині не включення до складу інших доходів позитивного результату за операціями з похідними фінансовими інструментами (деривативами) у звітному 2013 році на суму 6 335 903,29 грн., що призвело заниження податку на прибуток у розмірі 570 731,30 грн.

Частиною 3 ст. 72 КАС України визначено, що обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

З урахуванням наведеного у сукупності. суд приходить до висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення №0000412200 від 22.03.2017 року в частині нарахування позивачу суми грошового зобов'язання за платежем з податку на прибуток у розмірі 87837753,33 грн. за основним платежем та у розмірі 714913,33 грн. за штрафними санкціями, а відтак необхідність його скасування в зазначеній частині.

В частині позовних вимог щодо прийняття податкових повідомлень-рішень №0000074301 та №000008431 від 04.01.2017 року, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході перевірки встановлено, що протягом 2015-2016 рр. за самостійним рішенням банку було списано (прощено) кредиторську заборгованість по валютним кредитам фізичних осіб, що закріплено протоколами рішення правління ПАТ «ОТП Банк».

При цьому, в ході вибіркової перевірки встановлено, що суми прощеного (анульованого) боргу фізичним особам зазначеним в протоколах рішення Правління не відповідають сумам в податкових розрахунках за формою №1ДФ з ознакою доходу « 126» - додаткове благо.

Так, між ПАТ «ОТП Банк» та фізичними особами укладались додаткові договори про внесення змін до кредитних договорів, за якими сторони домовились про анулювання (прощення) кредитних зобов'язань позичальників із зазначенням сум в еквіваленті по курсу НБУ на день укладання таких договорів. Водночас, фактичне анулювання (прощення) боргу відбувалося у день прийняття рішення Правління банку, на дату прийняття якого сума анульованого (прощеного) боргу у еквіваленті по курсу НБУ є більшою ніж зазначена у договорі укладеним з такими фізичними особами.

На думку податкового органу, банком не виконані умови, визначені у пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України, зокрема, в частині повідомлення позичальника про суму анульованого (прощеного) боргу та вимоги п. 176.2 ст. 176 ПК України в частині не нарахування, не утримання та не сплати позивачем до бюджету податку з доходів фізичних осіб за наслідками прощення їм боргу по валютним кредитам.

Відповідно до п. 176.2 ст. 176 ПК України особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані: своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок.

Водночас, згідно з п.171.2 ст. 171 ПК України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є:

а) податковий агент - для оподатковуваних доходів з джерела їх походження в Україні;

б) платник податку - для іноземних доходів та доходів, джерело виплати яких належить особам, звільненим від обов'язків нарахування, утримання або сплати (перерахування) податку до бюджету.

Аналіз норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що обов'язок сплатити податок до бюджету з доходу фізичних осіб покладено на особі, які відповідно до норм ПК України мають статус податкових агентів, а також на платників податку.

Пунктом 164.1 статті 164 Податкового кодексу України базою оподаткування податком з доходів фізичних осіб є загальний оподатковуваний дохід, з урахуванням особливостей, визначених цим розділом. Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.

Відповідно до пункту 163.1 статті 163 ПК України об'єктами оподаткування резидента є, серед іншого, загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід.

Підпунктом 14.1.56 пункту 14.1 статті 14 ПК України закріплено, що доходи - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

При цьому нормою статті 1054 Цивільного кодексу України визначено, що проценти є платою позичальника за користування отриманими кредитними коштами. З моменту укладання кредитного договору та отримання коштів у боржника виникає обов'язок повернути на умовах, передбачених договором, як суму отриманого кредиту (тіло кредиту), так і суму нарахованих процентів.

Згідно з підпунктом 14.1.47 пункту 14.1 статті 14 ПК України додаткові блага - це кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку податковим агентом, якщо такий дохід не є заробітною платою та не пов'язаний з виконанням обов'язків трудового найму або не є винагородою за цивільно-правовими договорами (угодами), укладеними з таким платником податку (крім випадків, прямо передбачених нормами розділу IV цього Кодексу).

В свою чергу, згідно з підпунктом «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 ПК України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включається, зокрема, дохід, отриманий платником податку як додаткове благо у вигляді суми боргу платника податку, анульованого (прощеного) кредитором за його самостійним рішенням, не пов'язаним з процедурою банкрутства, до закінчення строку позовної давності.

При цьому вказане положення містить застереження, згідно з яким якщо кредитор повідомляє платника податку - боржника рекомендованим листом з повідомленням про вручення або шляхом укладення відповідного договору, або шляхом надання повідомлення боржнику під підпис особисто про анулювання (прощеного) боргу та включає суму анульованого (прощеного) боргу до податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, за підсумками звітного періоду, у якому такий борг було анульовано (прощеного), такий боржник самостійно сплачує податок з таких доходів та відображає їх у річній податковій декларації.

Наведене свідчить, що обов'язок сплатити податок з доходу у вигляді суми боргу, анульованого кредитором за його самостійним рішенням, виникає у кредитора в разі неповідомлення належним чином боржника про прощення (анулювання) йому боргу.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах ВАС України від 27.04.2016 року в справі №826/11085/14, від 01.06.2016 року в справі №809/569/14.

Крім того, в ухвалі ВАС України від 15.03.2016 року у справі №822/2203/14 зазначено, що положення абз. «д» пп.164.2.17 п.164.2 ст.164 Податкового кодексу України є спеціальною нормою, що регулює спірні правовідносини, а тому обов'язок кредитора (банку), як податкового агента, щодо нарахування, утримання та перерахування до бюджету податку з доходів фізичних осіб виникає у випадку неповідомлення платника податку-боржника про анулювання боргу та включення такої суми до розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку.

Як вбачається з матеріалів справи, рішеннями Правління АТ «ОТП Банк» №152 від 02.06.2015 р., №153 від 03.06.2015 р., №154 від 03.06.2015 р., №158 від 04.06.2015 р., №159 від 04.06.2015 р., №124 від 11.05.2016 р., №102 від 15.04.2016 р., №374 від 18.12.2015 р., №38 від 19.02.2016 р., №234 від 19.08.2015 р., №334 від 19.11.2015 р., №382 від 22.12.2015 р., №177 від 25.06.2015 р., №189 від 25.06.2015 р., №13 від 26.01.2016 р. та №307 від 28.10.2015 р. було вирішено вчинити дії направлені на списання безнадійної кредиторської заборгованості по валютно-кредитним договорам фізичним особам шляхом укладення відповідних договорів із боржниками.

При цьому, з такими фізичними особами були підписані додаткові договори про прощення їм боргу, що є належним повідомленням кредитором боржників про анулювання їм боргів. Крім того, в подальшому позивач включив суми анульованих боргів до податкових розрахунків за формою 1-ДФ.

Суд звертає увагу, що зі змісту укладених із боржниками договорів вбачається, що останні містять умови про те, що підписанням цього додаткового договору позичальник підтверджує, що Банк повідомив його про необхідність відображення суми прощеного боргу в річній декларації.

Крім того, суд зазначає, що в акті перевірки податковий орган не заперечує, що ПАТ «ОТП Банк» повідомив фізичних осіб - боржників про прощення боргу, а також не заперечує, що суми прощеного боргу були відображені ПАТ «ОТП Банк» в податкових розрахунках за формою 1-ДФ.

Наведене в сукупності свідчить, що позивачем були виконані всі вказані вище дії, включаючи й повідомлення фізичних осіб про прощення їм частини сум боргу, шляхом укладення додаткових угод до кредитних договорів, а відтак ПАТ «ОТП Банк» не набув статусу податкового агента в частині нарахування, утримання та перерахування до бюджету сум податку із доходів фізичних осіб у вигляді сум прощенного боргу та, відповідно, не має обов'язку самостійно сплачувати вказаний вище податок.

Натомість, обов'язок сплатити до бюджету податок із вказаних вище доходів у вигляді сум прощеного боргу виник виключно у фізичних осіб - боржників ПАТ «ОТП Банк», що контролюючим органом в ході перевірки не встановлено.

В частині доводів податкового органу щодо необхідності визнання додатковим благом сум прощення кредиторської заборгованості клієнтів банку за курсом гривні на дату прийняття відповідних рішень правління Банку, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 164.4. статті 164 ПК України під час нарахування (отримання) доходів, отриманих у вигляді валютних цінностей або інших активів (вартість яких виражена в іноземній валюті або міжнародних розрахункових одиницях), такі доходи перераховуються у гривні за валютним курсом Національного банку України, що діє на момент нарахування (отримання) таких доходів.

В свою чергу, ні п.п. 162.2.17, ні п. 164.4 ПК України не встановлений обов'язок нараховувати суми доходів, отриманих у якості прощення валютно-кредитної заборгованості, за курсом гривні на дату прийняття відповідних рішень органу правління юридичної особи.

Натомість, п. 164.4. ПК України чітко визначено, що доходи перераховуються у гривні за валютним курсом Національного банку України, що діє на момент нарахування (отримання) таких доходів.

Матеріалами справи підтверджується, що ПАТ «ОТП Банк» було укладено з фізичними особами додаткові договори про прощення боргу по валютно-кредитним договорам.

В свою чергу, боржники по вищезазначеному та інших додаткових договорах про анулювання боргу здійснювали погашення узгодженої із позивачем частини боргу саме в день підписання відповідних угод.

Отже, моментом нарахування доходів був саме день укладення вказаних вище додаткових угод та безпосередньо отримання в цей самий же день фізичними особами частин сум прощеного боргу.

Відтак, включаючи суми прощеного боргу до податкового розрахунку за формою 1-ДФ з ознакою доходу « 126» - додаткове благо, суд приходить до висновку, що ПАТ «ОТП Банк» вірно зазначив суму анульованих валютних боргів у гривні за курсом Національного банку України, що діяв на дату укладання додаткових угод про прощення боргу, відповідно до яких фактично і були нараховані такі доходи.

За таких обставин, правомірними є посилання позивача на те, що рішення правління є внутрішнім документом ПАТ «ОТП Банк» для здійснення конкретних дій направлених на врегулювання відносин із клієнтом для анулювання заборгованості та списання такої заборгованості відповідно до банківських регуляторних вимог та, як наслідок, такі рішення є тільки підставою для прощення боргу, а не днем, коли суми прощенного боргу були фактично нараховані фізичними особами за валютно-кредитними договорами.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд приходить до висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення №0000074301 від 04.01.2017 року, а відтак необхідність його скасування.

При цьому, з матеріалів перевірки вбачається, що відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення №0000084301 від 04.01.2017 року, в якому Офіс ВПП ДФС дійшов до висновку, що позивач не нарахував, не утримав та не сплатив до бюджету військовий збір з доходів фізичних осіб за період 01.07.2009 року - 30.06.2016 року, з отриманого блага у вигляді прощення кредитної заборгованості клієнтів ПАТ «ОТП Банк», що призвело до заниження військового збору на загальну суму 294 438, 72 грн.

Як встановлено судом вище, абз. «д» п.п. 164.2.17 ПК України обов'язок зі сплати до бюджету податку із доходу сум прощеного боргу виник виключно у фізичних осіб, а не у позивача, а відтак обов'язок щодо сплати військового збору у позивача відсутній.

Як наслідок, у податкового органу були відсутні законні підстави для прийняття податкового повідомлення-рішення №0000084301 від 04.01.2017 року та наявність підстав для його скасування як протиправного.

В частині позовних вимог щодо оскарження податкового повідомлення-рішення №0000432200 від 22.03.2017 року, суд виходить з наступного.

В ході перевірки податковий орган прийшов до висновку, що позивачем порушено п.69.2 ПК України та інші положення законодавства України в частині неповідомлення контролюючих органів про відкриття Посольству Швеції в Україні поточного рахунку 26002004400015 (валюта рахунку - 980, українська гривня) та п.69.4 ПК України в частині здійснення позивачем здійснення позивачем видаткових операцій Посольству Швеції за вказаними вище рахунками до отримання повідомлення контролюючого органу про взяття таких рахунків на облік в контролюючих органах, у зв'язку з чим позивачу нараховані штрафні санкції загальну суму 1354082,91 грн.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем п. 69.2. ПК України та інших положень нормативних актів України в частині відкриття Посольству Швеції рахунку 26002004400015 (валюта рахунку - 980, Українська гривня).

Так, 05.08.2011 року позивачем було відкрито Посольству Швеції в Україні поточний рахунок 26002004400015 (валюта розрахунку - 980, Українська гривня).

На момент відкриття вказаного вище рахунку ПАТ «ОТП Банк» керувався та дотримувався чинної не той момент Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління Національного Банку України від 12.11.2003 року №492 та положень ПК України.

Суд звертає увагу, що Інструкція №492 в редакції, чинній на момент відкриття Посольству Швеції поточного рахунку в Українській гривні, а саме - 05.08.2011 року, не містила обов'язку позивача надіслати податковим органам відповідного про це повідомлення.

Вказаний вище обов'язок банків повідомляти податкові служби про поточні рахунки, відкриті, зокрема, іноземним представництвам, які відповідно до законодавства України зобов'язані сплачувати податки і збори, з'явився тільки починаючи з 09.11.2011 року, в редакції Інструкції №492 від 09.11.2011 року.

Отже, посилання відповідача на порушення позивачем станом на 05.08.2011 року положень Інструкції №492 в редакції від 09.11.2011 року є помилковими та безпідставними, оскільки враховуючи положення статті 58 Конституції Україні нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Відтак, у відповідача відсутні були підстави застосовувати до спірний правовідносин п. 1.13 статті 13 Інструкції №492, оскільки передбачений в ній обов'язок надіслати до контролюючого органу повідомлення про відкритті іноземному представництву поточного рахунку виник тільки з 09.11.2011 року.

Крім того, Інструкція №492 не передбачає необхідність повідомлення банками про існуючі поточні рахунки, тобто рахунки відкриті до 09.11.2011 року.

Суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем п.1.13 Інструкції №492 п.4.17 Інструкції №80 та п.п. 2.1. Порядку щодо своєчасного обов'язку позивача повідомляти податкові органи про відкриття поточного рахунку Посольству Швеції в Україні №26002004400015 (валюта рахунку - 980, Українська гривня) не відповідають дійсності та не повинні братися судом до уваги, оскільки станом на момент відкриття вказаного вище рахунку (05.08.2011 року), дія вказаних вище нормативних актів не поширювалася на ПАТ «ОТП Банк».

Так, відповідно до частини 1 статті 80 Цивільного кодексу України (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин), юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. При цьому, частина статті 82 ЦК України встановлює, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Враховуючи вказані вище норми цивільного законодавства та беручи до уваги той факт, що Посольство Швеції в Україні не створено ані на підставі установчих документів за законодавством України, ані на підставі відповідного розпорядчого акту Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, відтак - Посольство Швеції в Україні не може вважатися юридичною особою за законодавством України.

Слід також зазначити, що Посольство Швеції в Україні також не включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Більше того, пунктом 1 Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженого Указом Президента України від 10.06.1993 року №198/93 чітко встановлено, що дипломатичне представництво (посольство або місії) іноземної держави в Україні - це орган іноземної держави, якому для здійснення їх функцій надаються передбачені цим Положенням привілеї та імунітети, що визначаються відповідно до Віденської конвенції від 18 квітня 1961 року про дипломатичні зносини та Віденської конвенції від 24 квітня 1963 року про консульські зносини.

Крім того, з положень п.1.2. Інструкції №492 також можна дійти до висновку, що іноземні дипломатичні представництва є саме офіційними представництвами іноземних держав, відтак, статусу юридичної особи вони не мають.

Отже, Посольство Швеції в Україні не є юридичною особою за законодавством України, а тому у разі відкриття йому позивачем поточного рахунку, обов'язок повідомляти про це органи державної податкової служби відповідно до п.69.2 ПК України у ПАТ «ОТП Банк» був відсутній.

Таким чином, висновки відповідача про порушення позивачем п.69.2 ПК України в частині відкриття Посольству Швеції поточного рахунку 26002004400015 (валюта рахунку - 980, Українська гривня) є безпідставними, а накладення штрафних санкцій на ПАТ «ОТП Банк» - протиправним.

Відповідно до п.п. 69.4. ПК України, чинного на момент виникнення спірних відносин, датою початку видаткових операцій за рахунком платника податків, визначеного пунктом 69.1 цієї статті (крім банку), у банках та інших фінансових установах є дата отримання банком або іншою фінансовою установою повідомлення органу державної податкової служби про взяття рахунка на облік в органах державної податкової служби.

За таких обставин, дія п.п. 69.4 ПК України не поширюється на спірні правовідносини, які виникли між позивачем та відповідачем, а тому ПАТ «ОТП Банк» мало право здійснювати видаткові операції за рахунками Посольства Швеції в Україні, незважаючи на наявність чи відсутність повідомлення податкового органу про взяття таких рахунків на свій облік.

Таким чином, висновки відповідача про порушення позивачем п.69.4 ПК України в частині здійснення видаткових операцій за рахунком Посольства Швеції в Україні до отримання повідомлення органу податкової служби про взяття таких рахунків на свій облік є безпідставними та необґрунтованими, а накладення штрафних санкцій на ПАТ «ОТП Банк» протиправним, а відтак оскаржуване податкове повідомлення - рішення №0000432200 від 22.03.2017 року підлягає скасуванню як протиправне.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог і наявність підстав для їх часткового задоволення.

Беручи до уваги вимоги ч. 3 ст. 94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частити вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДФС від 22.03.2017 року №0000432200, №0000074301, №0000084301, №0000412200 в частині нарахування суми грошового зобов'язання за платежем з податку на прибуток у розмірі 87837753,33 грн. за основним платежем та у розмірі 714913,33 грн. за штрафними санкціями.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Присудити на користь публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (код ЄДРПОУ 21685166) понесені ним судові витрати у розмірі 1477462,97 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків ДФС (код ЄДРПОУ 39440996).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя Є.В. Аблов