Постанова № 66953960, 30.05.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 р. Справа № 820/292/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Київської ОДПІ м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.2017р. по справі № 820/292/17

за позовом ОСОБА_1

до Київської ОДПІ м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області третя особа Начальник Київської обєднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області

про скасування наказу,поновлення на посаді,та стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області №10 від 10.01.2017р. про припинення державної служби та звільнення з посади начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області у звязку зі зміною організаційної структури та скорочення штатної чисельності на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та ст.87 Закону України «Про Державну службу»; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління податків і зборів з юридичних осіб Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.01.2017р. по день фактичного поновлення на роботі.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області №1-0 від 10.01.2017р. Зобовязано Київську обєднану державну податкову інспекцію Головного управління державної фіскальної служби у Харківської області (61002, м.Харків, вул.Чернишевська, 41, ЄДРПОУ 39893720) вирішити питання подальшого проходження публічної служби гр. ОСОБА_1 (61183,АДРЕСА_1, і.н.2654512201, 04.09.1972р.н.) на посадах державних службовців з дотриманням вимог частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу», статей 40, 49-2 Кодексу законів про працю України. В решті вимог залишено без задоволення.

ОСОБА_1, не погоджуючись з судовим рішенням в частині відмови у задоволені позову, подала апеляційну скаргу , вважає , що суд встановивши незаконність наказу Київської ОДПІ №1-0 від 10.01.2017 р. фактично визнав незаконність звільнення позивача, але необґрунтовано відмовив у поновленні на посаді та стягненні коштів за час вимушеного прогулу. Просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.2017 , прийняти нове рішення, яким поновити ОСОБА_3 на посаді начальника управління податків і зборів з юридичних осіб Київської ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області та стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11.01.2017 року по день фактичного поновлення на роботі.

Київська ОДПІ міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби , не погодившись з постановою суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подала апеляційну скаргу , вважає зазначене судове рішення прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, п. 1 ст. 40, ст. 41, ст. 43-1, ст. 49 2Кодексу законів про працю України , ст.87 Закону України «Про державну службу» , ст.159, 162 Кодексу адміністративного судочинства України , що відповідно до ст. 202 КАСУ є підставою для скасування оскаржуваної постанови з прийняттям нової про відмову у задоволенні позову. Просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.2017 та прийняти по справі нове судове рішення, яким у задоволені позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , присутніх у судовому засіданні , перевіривши матеріали справи у їх сукупності, постанову суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходила публічну службу в органах Державної фіскальної служби України.

04.03.2016р. у звязку зі змінами організаційної структури та штатного розпису позивачка переведена на посаду начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області.

Наказом відповідача №221-о від 01.08.2016р. у звязку з реорганізацією ДПІ у Московському районі міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області шляхом приєднання до Київської ОДПІ м.Харкова позивач був з цієї дати зарахований до облікового складу Київської ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області.

Наказом Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області №10 від 10.01.2017р. відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 4 ст.87 Закону України Про державну службу припинено державну службу та звільнено 10.01.2017р. ОСОБА_1 з посади начальника управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у Московському районі міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області, яка рахується у списковій чисельності Київської ОДПІ м.Харкова Головного УДФС у Харківській області у звязку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності з посиланням на положення п.1 ст.40 КЗпП України та ст.87 Закону України Про державну службу .

Задовольняючи часткового позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того , що між позивачем та відповідачем жодних правовідносин з проходження публічної служби не склалось, а відтак, відповідач не мав повноважень на вирішення подальшої юридичної долі службової карєри позивача, але відповідачем недотримано визначеної законом процедури звільнення працівника з роботи у спірних правовідносинах. Отже, судом першої інстанції виявлені правові підстави для скасування спірного наказу про звільнення, адже позивач був звільнений неповноважною особою керівником Київської ОДПІ міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області внаслідок ліквідації іншої юридичної особи публічного права ДПІ у Московському районі міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області. Суд першої інстанції вказує , що на відповідачеві лежить обовязок подальшого працевлаштування позивача з урахуванням як спеціальної норми права ст.87 Закону України Про державну службу, так і загальних норм ст.ст.40, 49-2 КЗпП України. У спірних правовідносинах такий обовязок частково був виконаний відповідачем - Київською ОДПІ міста Харкова ГУ ДФС у Харківській області 25.07.2016р. та 10.01.2017р. шляхом пропонування певних посад. Проте, повнота виконання ОДПІ такого обовязку не задовольняє вимогам ч.3 ст.2 КАС України, ч.3 ст.87 Закону України Про державну службу, ст.ст.40, 49-2 КЗпП України і не створює для публічного службовця поза розумним сумнівом належних умов для безперешкодної (тобто без прикладення додаткових зусиль) реалізації права на працю згідно з ст.43 Конституції України, оскільки не було запропоновано усіх вакантних посад з яких звільнялися працівники ОДПІ за цей період.

Стосовно доводів позивача про недотримання відповідачем перед звільненням письмової згоди профспілкової організації суд першої інстанції зазначив, що необхідність одержання попередньої письмової згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника закріплена законодавцем у приписах ст.ст.43, 43-1 КЗпП України, але оскільки позивач є працівником територіального органу ДФС України зі спеціальним званням радник податкової служби другого рангу (запис у трудовій книжці №23), то така вимога до процедури звільнення щодо нього не застосовується.

Відмовляючи в іншій частині позову , суд першої інстанції виходив з того , що позивач не призначався у встановленому законом порядку на посаду начальника управління податків і зборів з юридичних осіб Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, суд не має правових підстав для поновлення працівника на цій посаді, адже у протилежному випадку це слід кваліфікувати не як поновлення, а як нове призначення, відповідно і відсутні підстави для стягнення на користь позивача грошових коштів як компенсації неодержаної заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області №1-0 від 10.01.2017р., виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною 3 статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Згідно з частиною 1 статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Так, відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, повязані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобовязані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Лише скорочення чисельності чи штату працівників під час проведення реорганізації установи, що поєднується з неможливістю переведення працівника за його згодою на іншу роботу, є підставою для звільнення працівника за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом України у постановах від 17.10.2011 (справа № 2а-237а11), від 28.10.2014 (справа №21-484а14), від 19.01.2016 (справа №21-2225а15), відповідно до якої встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Приписами пункту 1 частини 1 статті 40, частин 1 та 3 статті 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи.

Вбачається, що власник або уповноважений ним орган вживає заходів до переведення працівника за його згодою на посаду, що відповідає його кваліфікації, а за відсутності такої посади на іншу роботу.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постановах від 01.10.2013 року (справа № 21-319а13), від 10.03.2015 року (справа № 21-52а15).

Аналізуючи наведені правові норми, Верховний Суд України у своїй постанові від 1 квітня 2015 року у справі 6-40цс15 дійшов висновку про те, що, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обовязок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України не є обовязком роботодавця. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обовязок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

В силу положень першої частини статті 244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Отже, наведені висновки Верховного Суду України є обовязковими для відповідача, як суб'єкта владних повноважень, який застосовує у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму закону.

У межах спірних правовідносин судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що в даному випадку дійсно мали місце зміни у організації виробництва і праці, що підтверджується наявними у справі матеріалами.

Так, Відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 892 «Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби» (далі - Постанова №892) Державна податкова інспекція у Київському районі м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області перейменована у Київську об'єднану державну податкову інспекцію м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області.

Згідно з пунктом 2 Постанови № 892 Державна податкова інспекція у Московському районі м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області реорганізується шляхом приєднання до Київської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи та з пояснення представника відповідача, що штатним розписом Київської ОДПІ на 2016 рік (наказ про введення в дію штатного розпису від 07.04.2016 №175) передбачено 237 штатних одиниць, у т.ч. по управлінню податків і зборів з юридичних осіб - 39 штатних одиниць.

Як вказує відповідач 30.05.2016 всіх посадових осіб ДПІ у Московському районі м. Харкова ГУ ДФС, у т.ч. і управління доходів і зборів з юридичних осіб попереджено про наступне вивільнення, у тому числі і ОСОБА_1 , а саме попередження про наступне вивільнення направлено на адресу позивача засобами поштового зв'язку 24.06.2016 у зв'язку з її перебуванням на лікарняному.

Так, штатним розписом на 2016 рік в реорганізованому органі - Київській ОДПІ передбачена посада начальника управління податків і зборів з юридичних осіб, яку з 13.06.2016 обіймала ОСОБА_4 (наказ про призначення від 13.06.2016 №149-о).

Також, 25.07.2016 позивача вдруге попереджено про наступне вивільнення, з яким ОСОБА_1 ознайомлена під особистий підпис та підтверджує це в позові.

Одночасно , з попередженням від 25.07.2016р. про звільнення з займаної посади , у зв'язку з тим, що посада начальника управління податків і зборів з юридичних осіб була зайнята, позивачу запропоновано інші посади в Київській ОДПІ, а саме: головного державного ревізора - інспектора відділу адміністрування ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб;- головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб (на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника); - головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податку на прибуток управління податків і зборів з юридичних осіб.

Відповідно до наказу Київської ОДПІ від 26.07.2016 №204-о з 26.07.2016 на посаду начальника управління податків і зборів з юридичних осіб було переведено ОСОБА_5, начальника управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем.

Тобто, станом на 25.07.2016 посади начальника управління доходів і зборів юридичних осіб Київської ОДПІ була вакантною , але не пропонувалась позивачці в порушення вимог ст.42 КЗпП щодо переважного права залишення на роботі , вказану вакансію заповнено іншою особою.

Також, матеріали справи свідчать , що Київська ОДПІ м.Харкова упродовж 2016 року неодноразово проводили конкурси на заміщення вакантних посад у т.ч. начальницького складу, однак жодної з цих посад позивачці також не пропонувалося.

Наказом відповідача №221- о від 01.08.2016р. позивачку з цієї дати зараховано до облікового складу Київської ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області на посаду начальника управління податків і зборів з юридичних осіб (т. 1 а. с. 65-66).

Також, матеріали справи свідчать та підтверджено відповідачем , що станом на 10.01.2017 на момент звільнення позивачки в Київській ОДПІ були наявні наступні вакантні посади:

начальник ОДПІ; головний державний ревізор - інспектор відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску управління податків і зборів з фізичних осіб; заступник начальника відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу організації та проведення перевірок суб'єктів декларування в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу перевірок ризикових платників управління аудиту (3 посади), головний державний ревізор - інспектор відділу погашення боргу, головний державний інспектор відділу організації роботи ЦОП та надання адміністративних послуг, розгляду звернень та забезпечення доступу до публічної інформації управління обслуговування платників;

на період відпустки для догляду за дитиною: головний державний інспектор юридичного відділу, головний державний ревізор - інспектор відділу адміністрування ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб (3 посади), головний державний ревізор - інспектор відділу податку на прибуток управління податків і зборів з юридичних осіб, старший державний ревізор - інспектор відділу адміністрування податків з громадян, майнових податків і зборів з фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, головний державний ревізор - інспектор відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, старший державний ревізор - інспектор відділу контрольно - перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб.

10.01.2017 працівниками Київській ОДПІ складено акт «Про відмову від підпису попередження про наступне вивільнення» з якого вбачається , що із запропонованими посадами позивачка ознайомилась , але письмово погоджуватись або відмовлятись від запропонованих посад відмовилась без пояснення причин.

Однак, судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечувалось представником відповідача, що на час попередження про звільнення позивачки з роботи податковим органом не пропонувалися всі інші (вищевказані) вакантні посади , крім тих , які вказані у попередженні від 25.07.2016р. та від 10.01.2017р., і у відповідача такі докази пропонування відсутні.

Доказів про невідповідність кваліфікації позивачки вакантним посадам, рівнозначним за посадовими обов'язками посади, яку займала позивачка та доказів вжиття заходів щодо переведення її на такі вакантні посади відповідач під час розгляду справи не надав.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Київської обєднаної державної податкової інспекції міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області №1-0 від 10.01.2017р.

В цій частині постанова суду першої інстанції постанова суду першої інстанції ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст.200 КАС України є підставою для залишення постанови суду першої інстанції в цій частині - без змін.

Однак, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині зобовязання Київської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби у Харківської області вирішити питання подальшого проходження публічної служби гр. ОСОБА_1 на посадах державних службовців з дотриманням вимог частини 3 статті 87 Закону України Про державну службу, статей 40, 49-2 Кодексу законів про працю України та в частині залишення без задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

У відповідності до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У тому випадку, якщо посада, яку обіймав незаконно звільнений працівник скорочена, для забезпечення виконання рішення суду про поновлення на роботі роботодавець зобов'язаний поновити працівника на рівнозначну посаду або внести відповідні зміни до штатного розпису і повернути скорочену посаду. Якщо установа реорганізована, то рішення про поновлення повинен виконати правонаступник, запропонувавши незаконно звільненому працівнику рівнозначну посаду.

Рівнозначною посадою для цілей застосування частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України є, насамперед, та посада, що за колом функціональних (посадових) обов'язків найбільш повно відповідає посаді, з якої було незаконно звільнено особу.

Згідно правової позиції Верховного Суду України викладеній у постанові від 01.04.2015 року справа №6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП, щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Київська ОДПІ Головного управління державної фіскальної служби у Харківської області зазначені зобов'язання не виконала.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді начальника управління податків і зборів з юридичних осіб Державної податкової інспекції у Московському районі міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області з 10.01.2017р., тобто на тій посаді з якої була звільнена оскаржуваним наказом.

Враховуючи встановлене судом апеляційної інстанці доводи апеляційної скарги позивача та відповідача частково знайшли своє підтвердження.

Також, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи середньоденну заробітну плату позивачки та час вимушеного прогулу , на користь позивачки слід стягнути з Київської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби у Харківської області заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 24476,75 грн.

Наведене не враховано судом першої інстанції , тому постанова суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню відповідно положень ст. 202 КАС України з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог в цій частині.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Київської ОДПІ м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.2017р. по справі № 820/292/17 скасувати в частині зобовязання Київської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби у Харківської області (61002, м.Харків, вул.Чернишевська, 41, ЄДРПОУ 39893720) вирішити питання подальшого проходження публічної служби гр. ОСОБА_1 (61183,АДРЕСА_1, і.н.2654512201, 04.09.1972р.н.) на посадах державних службовців з дотриманням вимог частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу», статей 40, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.17р. в частині залишення без задоволення позовних вимог.

В цій частині прийняти нову постанову , якою поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління податків і зборів з юридичних осіб Державної податкової інспекції у Московському районі міста Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області з 10.01.2017р.

Стягнути з Київської ОДПІ м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 11.01.2017 року по 30.05.2017 року у розмірі 24476,75 грн.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.03.2017р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_6Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_7 ОСОБА_8 Повний текст постанови виготовлений 06.06.2017 р.