Ухвала суду № 66912508, 30.05.2017, Апеляційний суд Сумської області

Справа №583/52/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - Мовчан Н. В.Номер провадження 11-кп/788/299/17 Суддя-доповідач - Олійник В. Б. Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Олійника В. Б.,

суддів - Матуса В. В., Литовченко Н. О.,

з участю:

секретаря судового засідання - Сисенко Н.В.,

прокурора - Матеко А.В.,

захисника - Кудіна О.М.,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області Сидоренка І.А. на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 січня 2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Охтирка, Сумської обл., зареєстрований за адресою АДРЕСА_2, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 263 ч. 1; 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання:

за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.70 ч. 1 КК України, ОСОБА_4 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку, з покладенням обов'язків - періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 7790,62 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_4 обвинувачений у тому, що він, приблизно у серпні 2015 року, знайшов на горищі житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3, револьвер системи «Наган» без набоїв який став незаконно зберігати у цьому будинку.

7 лютого 2016 року у буд. АДРЕСА_3 працівниками поліції було виявлено та вилучено револьвер системи «Наган», з зображенням зірки, цифрами «1938», маркуванням «НОМЕР_1» та маркуванням «Наган - С» сигнальний», який є вогнепальною зброєю. Даний револьвер вироблений із сигнального револьвера системи «Наган - С Блеф» під капсуль - запалювач типу «Жевело» № НОМЕР_2, 1938 року випуску. Револьвер придатний для проведення пострілів патронами роздільного спорядження (шумовими патронами 9 mm P.A. + снаряд, або шумовий патрон калібру 9 mm R + снаряд). Вказаний револьвер перероблений саморобним способом.

Крім цього, ОСОБА_4 у невстановлений час придбав особливо небезпечні наркотичні засоби - «канабіс», «екстракт канабісу», «опій ацетельований» та в подальшому зберігав їх за місцем свого проживання у АДРЕСА_3

7 лютого 2016 року працівниками поліції у даному будинку та домогосподарстві було виявлено та вилученого особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою у перерахунку на висушену речовину - 715,802 г, особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», загальною масою 0,683 г, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», загальною масою 0,225 г.

Крім того, судом було встановлено, що у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_4 придбав та зберігав при собі особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», яку він 8 листопада 2016 року приніс до квартири АДРЕСА_1

9 листопада 2016 року працівниками поліції у приміщенні вказаної квартири було виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 2,7193 г.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області Сидоренка І.А., в якій ставиться питання про зміну вироку.

Прокурор вказує, що суд незаконно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність, оскільки дії ОСОБА_4 охоплюються єдиним умислом на придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів «канабісу», «екстракту канабісу», «опію ацетильованого» та особливо небезпечної психотропної речовини «амфетаміну».

У зв'язку з цим прокурор просить з мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду про повторність, як кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.

Прокурор також вказує, що суд, визнаючи ОСОБА_4 винуватим за ст. 309 ч. 2 КК України, встановивши обставини вчинення ОСОБА_4 незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», не ухвалив свого рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_4 пов'язаних з вчиненням ним незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г., що було встановлено судом в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

У зв'язку з цим прокурор просить, змінивши мотивувальну частину вироку, кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України, як вчинення ним незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г.

Також прокурор вказує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є максимальним покаранням за санкцією ст. 309 ч. 2 КК України, допустив порушення вимог ст. 69 - 1 КК України.

Обгрунтовуючи мотиви апеляційної скарги в цій її частині, прокурор вказує, що оскільки ОСОБА_4, визнавши свою вину за ст. 309 ч. 2 КК України, щиро розкаявся у вчиненому та сприяв органу досудового слідства у розслідуванні матеріалів кримінального провадження, враховуючи, що його дії не потягли за собою настання шкоди, то ці обставини необхідно розцінювати як пом'якшуючі покарання ОСОБА_4 обставини, що дають підстави, відповідно до ст. 69 - 1 КК України, призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, що не може перевищувати двох третин максимального строку цього покарання, що передбачене санкцією ст. 309 ч. 2 КК України.

У зв'язку з цим прокурор просить вирок суду змінити, визначивши ОСОБА_4 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням ст. 69 - 1 КК України, на строк 3 роки 4 місяці.

Заслухавши суддю - доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора Матеко А.В. про підтримку апеляційної скарги, думку захисника Кудіна О.М. та пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 про часткову підтримку апеляційних вимог, дослідивши матеріали провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 263 ч. 1; 309 ч. 2 КК України при обставинах, зазначених у вироку, колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, під сумнів не ставить.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав пояснення по суті пред'явленого йому обвинувачення, у зв'язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності визначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 - 1 КК України, колегія суддів знаходить такими, що заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незаконного призначення судом ОСОБА_4 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у максимальному розмірі, що передбачений санкцією вказаного закону.

Згідно ст. 69 - 1 КК України, за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Всупереч вказаних вимог закону, при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України, суд незаконно призначив ОСОБА_4 максимальне покарання за санкцією цього закону.

Судом було встановлено, що ОСОБА_4 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у тому числі і за ст. 309 ч. 2 КК України, у скоєному щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень. Від його дій, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, збитків ні для кого не настало.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначення ОСОБА_4 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України і, застосувавши ст. 69 - 1 КК України, визначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, що становить дві третини максимального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 309 ч. 2 КК України, тим самим задовольнивши апеляційні вимоги прокурора в цій їх частині.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з вимогами прокурора про визначення ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 263 ч. 1; 309 ч. 2 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, оскільки такий принцип визначення ОСОБА_4 остаточного покарання буде погіршувати його становище.

Суд першої інстанції у своєму вироку, визначаючи ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів, при визначенні остаточного покарання, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Оскільки цей принцип визначення судом остаточного покарання ОСОБА_4 не оспорюється прокурором в його апеляційній скарзі як такий, що потягнув за собою визначення судом м'якого покарання ОСОБА_4, то у колегії суддів відсутні підстави для застосування принципу часткового складання призначених ОСОБА_4 покарань за сукупністю злочинів, як такого, що є більш суворим у порівнянні з принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним відмовити прокурору у його вимогах визначити відносно ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Не може погодитись колегія суддів і з вимогами прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку суду вказівку суду про кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність.

Як судом першої інстанції у ході судового розгляду, так і судом апеляційної інстанції у ході апеляційного розгляду, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_4 було встановлено, що він після придбання, зберігання наркотичних засобів - «канабісу», «екстракту канабісу», «опію ацетильованого», після їх вживання, вирішив підшукати інші, більш ефективні для вживання засоби і, через кілька днів, знайшовши особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», придбав її та став зберігати для подальшого вживання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_4, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин кваліфікуючої ознаки - повторність.

Колегія суддів знаходить відсутнім єдиного умислу ОСОБА_4 на придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, як такого, що був реалізований ОСОБА_4 в один час та в одному місці, оскільки умисел на придбання та зберігання ОСОБА_4 особливо небезпечної психотропної речовини виник у нього через певний час після придбання та зберігання ним особливо небезпечних наркотичних засобів, що і утворює повторність вчинення ОСОБА_4 вказаних дій.

Не може погодитись колегія з апеляційними вимогами прокурора в частині необхідності зміни вироку суду, шляхом здійснення судом апеляційної інстанції кваліфікації дій ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України в частині незаконного придбання ним та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г.

Колегія суддів встановила, що судом було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України, оскільки при ухваленні судом вироку, суд, встановивши обставини вчинення ОСОБА_4 незаконного придбання ним та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г., не здійснив кваліфікацію цих дій ОСОБА_4

В той же час, колегія суддів, виходячи з обсягу апеляційних вимог, позбавлена можливості кваліфікувати дії ОСОБА_4 у зв'язку з вчиненням ним незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г., шляхом зміни вироку, як того вимагає прокурор у своїй апеляційній скарзі, оскільки за наведених обставин в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища ОСОБА_4, а тому така кваліфікація його дій можлива судом апеляційної інстанції тільки за умови наявності апеляційних вимог про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині обвинувачення ОСОБА_4

За наведених обставин колегія суддів вважає, що в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволена бути не може.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області Сидоренка І.А., задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 січня 2017 року, відносно ОСОБА_4, змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 - 1 КК України, на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_4 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_4 обов'язки - періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідмляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 січня 2017 року, відносно ОСОБА_4, залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 - х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Олійник В. Б. Матус В. В. Литовченко Н. О.