Ухвала суду № 66860452, 25.05.2017, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/6/17 Справа № 712/48/15-к Категорія: ч. 3 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3Єльцова В. О., ОСОБА_4Биби Ю. В.

секретаря судового засідання Єгорової С. А.

з участю прокурора Остапенко Ю. А.

обвинуваченого ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси 14.09.2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, одружений, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобовязано ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятися для реєстрації до кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення у справі судово-хімічної експертизи № 105/5 від 12.06.2014 року в сумі 2 581,32 грн., комп'ютерно-технічної експертизи № 94/2 від 21.08.2014 року в сумі 738,00 грн., комп'ютерно-технічної експертизи № 93/2 від 21.07.2014 року в сумі 738,00 грн., комп'ютерно-технічної експертизи № 98/2 від 10.09.2014 року в сумі 1 106,28 грн., судово-дактилоскопічної експертизи № 65/6 від 10.07.2014 року в сумі 787,20 грн., а всього на загальну суму 5 950,80 грн. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, створив перед ОСОБА_9 (представником ОСОБА_10 І.) видимість наявності в нього повноважень, достатніх для прийняття по питаннях укладення за передачу ОСОБА_10 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га. для ведення фермерського господарства, та в період часу з квітня по травень 2014 року вимагав від ОСОБА_9, а 20.05.2014 року, знаходячись в ресторані «Едем» по вулиці Мініна і Пожарського, 7/2 у місті Черкаси, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США) станом на 20.05.2014 року складає 667 820,38 грн. начебто в якості винагороди за передачу ОСОБА_10 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га., хоча в реальності вплинути на прийняття такого рішення не міг, адже не мав на це достатніх повноважень, про що ОСОБА_9 було достовірно відомо.

В результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_5 умисно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США) станом на 20.05.2014 року складає 667 820,38 грн.

Не погодившись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисники обвинуваченого ОСОБА_5 адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 368 КК України до 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна і з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України 3 рангу державного службовця.

Також просить провести судове слідство по інкримінованому ОСОБА_5 органом досудового слідства кримінальному правопорушенню, в ході якого викликати та допитати: обвинуваченого ОСОБА_5; свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15; дослідити матеріали кримінальної справи: протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.07.2014 (т. 2 а.с. 178-203), журнал обліку і видачі наказів (т. 8 а.с. 81-275), журнал реєстрації вхідної документації, проекти відмов на клопотання, подані ОСОБА_10 27.03.14 (т. 9 а.с. 1-195), речові докази матеріальні носії інформації № 2089, 2917, 2934, 2936, 2915.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, місцевим судом до уваги не взяті.

Указує, що згідно з п. 3, 4 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину; в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Як зазначено у частині 5 підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до ч. 1 Прикінцевих положень Податкового кодексу України, до 31 грудня 2014 року для цілей застосування підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Зазначає, що судом першої інстанції достовірно встановлено, що злочинні дії ОСОБА_5 вчинив у 2014 році, а сума коштів 57 000 доларів США, яку він отримав 20.05.2014, у перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долара США), станом на 20.05.2014 становить 667 820,38 грн.

Тому, вказує апелянт, податкова соціальна пільга на 1 січня 2014 року становила 609 грн., а отже сума 667 820,38 грн. приблизно в 1 092,6 разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян, що свідчить про правильне встановлення органом досудового розслідування такої кваліфікуючої ознаки як особливо великий розмір отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, вказує прокурор, місцевим судом не були дотримані вимоги ст. 322, ч. 2 ст. 509 КПК України, оскільки судово-фоноскопічна експертиза у провадженні призначена судом 18.05.2015 за власною ініціативою, без наявності будь-яких клопотань сторін провадження про це, що підтверджується записом судового засідання від 18.05.2015. Рішення щодо призначення експертизи, наголошує апелянт, ухвалено судом після виходу суду з нарадчої кімнати, до якої колегія суддів вийшла після проведення 21.04.2015 судових дебатів та висловлення обвинуваченим 18.05.2015 останнього слова.

При цьому, потреби подати нові докази, як це передбачає ч. 5 ст. 364 КПК України, у сторін провадження не виникало, а жодних нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, обвинуваченим в останньому слові повідомлено не було, тому, стверджує прокурор, законних підстав для ухвалення такого рішення суд не мав, постановивши ухвалу від 18.05.2015 в порушення вимог ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному вироку навів лише перелік досліджених доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростування обвинувачення, предявленого ОСОБА_5, тим самим ігноруючи вимоги п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» щодо надання остаточної оцінки доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та викладення висновків суду щодо оцінки доказів у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Зазначає, що своє рішення місцевий суд побудував фактично на показаннях обвинуваченого ОСОБА_5, не оцінивши належним чином показання інших свідків, зокрема, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які чітко, логічно та послідовно розповіли про обставини вчинення злочину. Зокрема, свідок ОСОБА_9 неодноразово зазначав про те, що саме ОСОБА_5 у своєму робочому кабінеті повідомив йому про необхідність оплати за прийняття рішення про надання земельних ділянок в оренду, а в подальшому унеможливив отримання ОСОБА_10 відповідей на подані клопотання.

Указує, що свою вимогу про обовязкове надання йому неправомірної вигоди як умови передачі земельних ділянок в оренду ОСОБА_5 висловив ОСОБА_9 28.03.2014, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, він розпочав перебуваючи на займаній посаді, що підтверджується як заявою ОСОБА_9 від 15.04.2014 про вчинення ОСОБА_5 протиправних дій, так і показаннями цього свідка, які є чіткими, логічними і послідовними, та не дають підстав для сумніву у їх правдивості. Даний факт свідчить про ініціативу одержання неправомірної вигоди саме з боку ОСОБА_5, стверджує прокурор.

Крім того, працівники Головного управління Держземагентства в Черкаській області ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_16, а також ОСОБА_10, ОСОБА_11, допитані в якості свідків в цьому провадженні, підтвердили факт тяганини під час розгляду клопотань ОСОБА_10 про надання земельних ділянок в оренду, поданих останнім ще в кінці березня 2014 року. Така тяганина, згідно з показаннями свідків, спостерігалася і в подальшому, оскільки ні відповідей на свої клопотання, ні відмов у їх задоволенні, ні наказів про передачу в оренду ОСОБА_10 земельних ділянок для ведення фермерського господарства ні ОСОБА_10, ні ОСОБА_11 за його дорученням так і не отримали.

Крім того, зазначає апелянт, три повторно подані у квітні 2014 року клопотання від імені ОСОБА_10 взагалі загубилися, а в журналі обліку і видачі наказів про передачу земельних ділянок вписано 19 наказів на імя ОСОБА_10, однак жодного підпису останнього про їх отримання там немає.

Між тим, місцевим судом не взято до уваги, що підтвердженням показань свідка ОСОБА_10 слугують дані журналу реєстрації вхідної документації за 2014 рік Головного управління Держземагентства в Черкаській області, де містяться записи про зареєстровані у березні 2014 року клопотання ОСОБА_10 про надання земельних ділянок в оренду.

Тобто, стверджує прокурор, вказане свідчить про свідоме створення ОСОБА_5 обставин, за яких ОСОБА_9 просто вимушений був погодитись на умови обвинуваченого для того, щоб уникнути заподіяння шкоди своїм правам і законним інтересам, що полягали в одержанні земельних ділянок в оренду.

Крім того, зазначає, що висновки місцевого суду, викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності, оскільки поряд із твердженням про неправильну кваліфікацію органом досудового слідства дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 368 КК України суд фактично наводить у вироку ознаки наявності в діях обвинуваченого вимагання неправомірної вигоди.

Так, судом першої інстанції фактично наведено створені ОСОБА_5 умови, зокрема це первинна відмова у прийнятті поданих ОСОБА_10 заяв, затягування їх розгляду і неможливість отримання ОСОБА_10, ОСОБА_11 у встановленому законом порядку наказів про передачу в оренду ОСОБА_10 земельних ділянок для ведення фермерського господарства, за яких ОСОБА_9 вимушений був надати ОСОБА_5 неправомірну вигоду у визначеному обвинуваченим розмірі з метою уникнення негативних наслідків для його інтересів та інтересів його батька.

Також, місцевим судом не надано оцінки доказам, отриманим за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколам та аудіо- і відеозаписам, що містяться на матеріальних носіях інформації (флеш-картах).

У ході дослідження аудіо- та відеозаписів зустрічей та розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_9 23.04.2014, 14.05.2014 та 20.05.2014, що зафіксовані на флеш-картах № 2934, 2936, 2915, оптичних дисках № 2917, 2089, чітко прослідковується усвідомлення ОСОБА_5 мети зустрічей з ОСОБА_9, оскільки він розуміє, про які саме клопотання про передачу земель в оренду йдеться; розповідає про умови їх реєстрації в Головному управлінні Держземагентства в Черкаській області, а потім запевняє ОСОБА_9, що вони підписані, і він використав для цього усі свої повноваження. Так, під час розмов ОСОБА_5 застосовує методи конспірації, використовує умовні жести, стишує голос під час обговорення суми неправомірної вигоди, уникає називати вголос суму і валюту взагалі, однак при цьому погоджується з ОСОБА_9 щодо усіх аспектів визначення суми неправомірної вигоди, постійно кажучи, що він його поважає, що свідчить про повне усвідомлення ним неправомірності своїх дій та відображає його умисел на одержання неправомірної вигоди. При цьому, ОСОБА_5 повідомляє про своєрідну ціну за 1 га землі 200 доларів і повідомляє ОСОБА_9, що це ціна як для нього, оскільки знову ж таки він його дуже поважає і жалкує, що ОСОБА_9 перевівся працювати до Києва.

У даному випадку, як свідчить зміст їхніх розмов, зазначає апелянт, ОСОБА_9 чітко усвідомлював, що незаконна винагорода надається ним ОСОБА_5 та приймається останнім саме як хабар, що розумів у свою чергу і ОСОБА_5 Однак, вказує прокурор, вказані обставини не взяті місцевим судом до уваги як докази, що могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України.

Також судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що накази про надання ОСОБА_10 земельних ділянок в оренду та договори оренди земельних ділянок підписані 30.04.2014, тобто під час перебування ОСОБА_5 на посаді начальника Головного управління Держземагентства у Черкаській області, а жодних доказів, які б виключали чи спростовували вплив ОСОБА_5 на підлеглих йому працівників щодо підписання вказаних документів та передачі їх ОСОБА_5 судом не наведено. При цьому, перебування ОСОБА_5 на лікуванні аж ніяк не позбавляє його можливості спілкування з підлеглими працівниками.

Разом з тим, висновки суду про те, що ОСОБА_5 не звертався до службових осіб Головного управління Держземагентства в Черкаській області щодо клопотань ОСОБА_10 і не просив прийняти рішення на користь останнього, суперечать протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.с. 178-203), протоколу огляду (т. 2 а.с. 205-216) та даним, що містяться на диску № 2089 (розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_17 від 12.05.2014 о 16:08, 21:05, 21:12, від 13.05.2014 о 15:20, 15:38, 15:58; розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_15 від 13.05.2015 о 15:32 та 16:01).

Крім того, судом залишилось не встановленим, яким чином обвинувачений отримав документи щодо передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_10, однак при цьому зроблено висновок, що доступу до них він не мав. Такі висновки не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 та протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.с. 178-203) і даними, що містяться на диску № 2089. Більше того, з цього приводу не дослідженими залишились показання безпосереднього підлеглого ОСОБА_5 ОСОБА_15, який фактично і передав обвинуваченому підписані документи щодо передачі ОСОБА_10 земельних ділянок в оренду.

У своїй апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_5 адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв'язку відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Свою апеляційну скаргу захисники мотивують тим, що судом першої інстанції при ухвалені вироку допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в судовому засіданні не досліджено прямих доказів отримання ОСОБА_5 грошових коштів від ОСОБА_9 і, відповідно, не встановлено факту такої передачі грошових коштів ОСОБА_9 або обговорення суми між заявником і підсудним. Також місцевим судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки в діях обвинуваченого не вбачається ознак будь-якого кримінального правопорушення, у звязку з чим останній підлягав виправданню.

Указують, що згідно з показами ОСОБА_9 він 28.03.2014 року, знаходячись в службовому кабінеті в приміщенні ГУ Держземагенства в Черкаській області по вул. Смілянська, 131 в м. Черкаси, під час особистого прийому повідомив начальнику ГУ ОСОБА_5 про те, що вітчим ОСОБА_10 звернувся до ГУ Держземагенства в Черкаській області з клопотаннями про передачу в оренду земельних ділянок площею приблизно 400 га для ведення фермерського господарства. Після цього ОСОБА_5 визначив ОСОБА_9 суму неправомірної вигоди в розмірі 80 000 доларів США (з розрахунку 200 доларів США за 1 га), яку бажав отримати від останнього за передачу ОСОБА_10 в оренду вказаних земельних ділянок.

При цьому, зазначають захисники, жодних доказів того, що така зустріч мала місце, у кримінальному провадженні не встановлено, оскільки свідки не підтвердили це, матеріали НСРД відсутні, в журналі особистого прийому громадян запису немає. ОСОБА_5 також спростовує наявність такої зустрічі. Відповідно, стверджують апелянти, факт зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_5 28.03.2014 року прокурором не доведено.

Крім того, 22.04.2014 року ОСОБА_5 захворів і вибув на лікарняний. Відповідно до листа голови Держземагенства України ОСОБА_18 № 5-28-0.15-7523/2-14 від 27.06.2014 р. ОСОБА_5 був відсутній на робочому місці з 22.04.2014 р. по 05.05.2014 р., у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Вказують, що відповідно до змісту зафіксованої розмови при зустрічі 23.04.2014 року ОСОБА_9 з ОСОБА_5 в ресторані «Едем» по вул. Мініна та Пожарського, 7/2 в м. Черкаси (наявні матеріали НСРД) прослідковується, що саме в цей день ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_5, що його родичі, а саме батько, сестра, а потім ще «компаньйон» ОСОБА_11, займаються питанням отримання в оренду земельних ділянок. Саме ОСОБА_9 ініціював обговорення піднятих ним питань та інформував, що має роз'яснення Держземагенства щодо спрощеної реєстрації документації, при цьому шукаючи підтримки ОСОБА_5 у майбутньому сприянні для швидкого їх вирішення. Розуміючи, що розмова фіксується, ОСОБА_9 за власною ініціативою час від часу озвучував певні цифри: спочатку триста, пізніше двісті, схиляючи ОСОБА_5 з цим погодитись. Проте, зазначають апелянти, ОСОБА_5 під час розмови жодного разу нічого у ОСОБА_9 не просив, тим більше грошових коштів, і жодних цифр чи інших натяків не озвучував.

Крім цього, 25.04.2014 року наказом Держземагенства України виконуючим обов'язки начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області призначено ОСОБА_19 Того ж дня ОСОБА_9 подав від імені свого вітчима ОСОБА_10 до відповідного відділу ГУ Держземагенства у Черкаській області 19 клопотань про надання в оренду земельних ділянок.

30.04.2014 року в. о. начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_19 підписав 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_10 площею 334,186 га, а 08.05.2014 р. ОСОБА_19 від імені ГУ Держземагенства у Черкаській області підписав відповідні Договори оренди землі. При цьому, вказують захисники, будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_19 показав, що всі свої дії щодо підписання зазначених документів здійснював виключно в межах діючого законодавства. З боку ОСОБА_5 йому жлдних вказівок, прохань чи доручень по документах ОСОБА_10 не надходило.

Також вказують, що 05.05.2014 року наказом Державного агентства земельних ресурсів України № 168-кт/а ОСОБА_5 звільнено з посади начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області. В період з 08.05.2014 р. по 14.05.2014 р. за невстановлених місцевим судом обставин безробітний ОСОБА_5 отримав на руки документи щодо передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_10

Зазначають, що відповідно до змісту зафіксованої розмови зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_5 в приміщенні кафе заправки «ОККО» на автодорозі Золотоноша-Черкаси (наявні матеріали НСРД) ОСОБА_9 знову ініціював обговорення питання свого батька і знову за власною ініціативою час від часу озвучував певні цифри (сімдесят п'ять, шістсот сімдесят п'ять), стимулюючи ОСОБА_5 до розмови в такому напрямку і схиляючи останнього з цим погодитись. Проте, наголошують захисники, ОСОБА_5 під час розмови нічого у ОСОБА_9 не просив, в т. ч. грошових коштів, і жлдних цифр не озвучував.

Також в ході розмови 20.05.2015 року під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_5 в ресторані «Едем» по вул. Мініна та Пожарського, 7/2 в м. Черкаси (наявні матеріали НСРД) мало місце обговорення цінової складової невизначеного питання по Київській області. Того ж дня ОСОБА_5 був затриманий правоохоронними органами. Під час затримання у ОСОБА_5 був вилучений пакет з документами, серед яких знаходились і документи по ОСОБА_10

В цей же день, зазначають апелянти, відповідно до протоколу огляду місця події, в присутності власника ОСОБА_20 мав місце огляд автомобіля НОМЕР_1, припаркованого біля входу до ресторану «Едем». В ході огляду салону автомобіля на задньому сидінні за водійським сидінням виявлено пакет білого кольору, який на момент огляду знаходився у згорнутому стані, при відкритті якого в ньому були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 57 000 доларів США. Дані НСРД, які б дали відповідь на питання, яким чином виявлений та вилучений пакет з грошовими коштами виявився в салоні автомобіля, стверджують захисники, відсутні.

Вказують, що факту передачі грошових коштів ОСОБА_9 ОСОБА_5 не зафіксовано жодною негласною слідчою дією, відсутні будь-які відеодокази цього. Яким чином грошові кошти в сумі 57 000 доларів США опинились в автомобілі ОСОБА_20, місцевим судом не встановлено. Не встановлено судом і факту знаходження ОСОБА_5 в автомобілі ОСОБА_9 З цього приводу судом першої інстанції досліджений лише відеозапис з відео реєстратора, на якому видно, що дві особи сідають в автомобіль, однак внаслідок поганої якості запису їх облич ідентифікувати неможливо. ОСОБА_5 в судовому засіданні категорично заперечив факт свого перебування в автомобілі ОСОБА_9 Тому, стверджують апелянти, жодних прямих доказів отримання ОСОБА_5 від ОСОБА_9 будь-яких грошових коштів не встановлено, як і не встановлено факту обговорення заявником і обвинуваченим суми коштів за земельну ділянку.

Також, у кримінальному провадженні було проведено ряд судових експертиз, згідно з висновками яких на купюрах номіналом 100 доларів США в кількості 570 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини; на серветках зі змивами з рук ОСОБА_5 нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; на поверхнях платка та мобільного телефону «Нокіа», вилучених у ОСОБА_5, нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; слідів пальців рук ОСОБА_5 на вилученому пакеті з грошовими коштами не виявлено (хоча виявлені сліди пальців рук, які ОСОБА_5 не належать).

Указують, що ОСОБА_5, починаючи з 22.04.2014 р. на своєму робочому місці не перебував і жодних адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій не виконував. З 25.04.2014 р. виконуючим обов'язки начальника був ОСОБА_19 Документи ОСОБА_10 були подані до ГУ Держземагенства в Черкаській області 25.04.2014 р. при керівництві нової особи. Накази та договори оренди по документах ОСОБА_10 30.04.2014 р. та 08.05.2014 р. підписав не ОСОБА_5, а ОСОБА_19, якому ОСОБА_5 жодних вказівок не давав.

Всі допитані в залі суду свідки не надали жодної інформації про вчинення ОСОБА_5 будь-якого злочину. Потерпілий ОСОБА_21 заявив, що ОСОБА_5 жодного разу в житті не бачив. Заявник ОСОБА_9 вказав, що 20.05.2014 р. давав гроші ОСОБА_5 за те, щоб той віддав йому документи ОСОБА_22, а сам ОСОБА_5 був затриманий 20.05.2014 р. з пакетом в руках, в якому знаходились як документи ОСОБА_10, так і багато інших сторонніх документів. Жодних грошових коштів, які фігурують в провадженні, у ОСОБА_5 виявлено і вилучено не було, і дані, які б свідчили про те, що він їх отримав, відсутні.

Зазначають, що оскільки з 05.05.2014 року ОСОБА_5 офіційно звільнений з посади, не являється керівником структурного підрозділу органу державної влади і не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а є безробітним, відповідно до приміток ст. 364, ст. 368 КК України, виключається можливість притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, в т. ч. за ч. 5 ст. 368 КК України, за діяння, які мали місце після 05.05.2014 року, оскільки з цієї дати він не є службовою особою. І це, врешті, дає всі законні підстави стороні захисту стверджувати, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад будь-якого злочину, оскільки факту отримання підзахисним грошових коштів від ОСОБА_9 по кримінальному провадженню не зафіксовано і не встановлено, а також те, що апріорі не може бути притягнутою до кримінальної відповідальності та засудженою за вчинення злочину у сфері службової діяльності особа, яка не є службовою особою.

Разом з тим, стверджують, що суд першої інстанції зробив помилкові висновки про те, що ОСОБА_5 вирішив незаконно, шахрайським шляхом, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9, тому безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України.

Відповідно до обвинувального акту потерпілим визнано ОСОБА_10, який по справі цивільного позову не заявляв і якому діями ОСОБА_5 жодної шкоди завдано не було. Будучи допитаним в судовому засіданні 13.02.2015 року потерпілий ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_5 не знає, ніколи його не бачив і ніколи з ним не спілкувався. Також вказав, що до правоохоронних органів з будь-якими заявами щодо неправомірних дій службових осіб ГУ Держземагенства в Черкаській області він не звертався, шкоди йому не заподіяно, відповідно цивільного позову він не подавав.

Разом з цим, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 має статус свідка і, будучи допитаним в залі суду, наполегливо стверджував, що грошові кошти дав ОСОБА_5 за те, щоб останній віддав йому документи ОСОБА_10 Однак, зазначають захисники, об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, особа, у віданні якої знаходиться майно, добровільно передає майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим.

По цьому кримінальному провадженню, вказують апелянти, така обов'язкова ознака, як наявність потерпілого від шахрайських дій і його безпосередня участь в процесі незаконного вилучення майна, відсутня. Указують, що в діях ОСОБА_5 склад злочину, передбачений ч. 3 ст.190 КК України відсутній.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники підтримали подану останніми апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, просили її задовольнити й заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просив відхилити апеляційну скаргу захисників та задовольнити апеляційну скаргу прокуратури.

В ході апеляційного провадження за клопотанням як сторони обвинувачення, так і сторони захисту були повторно досліджені окремі докази. Зокрема, наступні. Також був допитаний й обвинувачений.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 показав, що вбачає дане кримінальне провадження сфабрикованим, а дії ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів провокацією. По суті пояснив наступне.

27.09.2013 р. наказом Державного агентства земельних ресурсів України 1690-кт/а ОСОБА_5 призначено на посаду начальника Головного управління Держземагенства Черкаській області.

28.03.2014 р. згідно з показами ОСОБА_9, він, знаходячись в службовому кабінеті в приміщенні ГУ Держземагенства в Черкаській області по вул. Смілянській в Черкаси, під час особистого прийому, повідомив начальнику ГУ ОСОБА_5 про те, що вітчим ОСОБА_10 звернувся до ГУ Держземагенства в Черкаській області з клопотанням передачу в оренду земельних ділянок площею приблизно 400 га для ведення фермерського господарства. Після чого ОСОБА_5 визначив ОСОБА_9 суму неправомірної вигоди в розмірі 80 000 доларів США (з розрахунку 200 доларів США за 1 га), яку бажав отримати від останнього за передачу ОСОБА_10 в оренду вказаних земельних ділянок.

Проте, жодних доказів того, що така зустріч мала місце, у кримінальному провадженні не встановлено, - свідки не підтвердили, матеріали НСРД відсутні, в журналі особистого прийому громадян запису немає. Сам він також спростовує наявність такої зустрічі. Тому факт зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_5 28 березня 2014 р. прокурором не доведений.

22.04.2014 р. він захворів і вибув на лікарняний. Відповідно до листа голови Держземагенства України ОСОБА_18 № 5-28-0.15-7523/2-14 від 27.06.2014 року, ОСОБА_5 був відсутній на робочому місці з 22.04.2014 р. по 05.05.2014 р., у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

23.04.2014 р. відбулася зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_5 в ресторані «Едем» по вул. Мініна та Пожарського. 7/2 у м. Черкаси (наявні матеріали НСРД). Відповідно до змісту зафіксованої розмови простежується, що саме в цей день ОСОБА_9 повідомив йому, що його родичі, а саме батько, сестра, а потім ще компаньйон ОСОБА_21 займаються питанням отримання в оренду земельних ділянок. Саме ОСОБА_9 ініціював обговорення піднятих ним питань та інформував, що має роз'яснення Держземагенства щодо спрощеної реєстрації документації, при цьому шукаючи його підтримка у майбутньому сприянні для швидкого їх вирішення. Розуміючи, що розмов фіксується, ОСОБА_9 М за власною ініціативою, час від часу, озвучував певні цифри у триста, пізніше двісті, схиляючи його (ОСОБА_5 І.) з цим погодитись. Проте він під час розмови жодного разу нічого у ОСОБА_9 не просив, тим більше грошових коштів, і жодних цифр чи інших натяків не озвучував.

25.04.2014 р. наказом Держземагенства України виконуючим обв'язки начальника Держземагенства в Черкаській області було призначено ОСОБА_19 В цей же день 25. 04.2014 р. ОСОБА_9 подав від імені свого вітчима ОСОБА_10 до відповідного відділу ГУ Держземагенства у Черкаській області 19 клопотань про надання в оренду земельних ділянок.

30.04.2014 р. в.о. начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_19 підписав 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_10 площею 334.186 га, а 08.05.2014 р. ОСОБА_19 від імені ГУ Держземагенства у Черкаській області відписав відповідні договори оренди землі. Будучи допитаним в залі суду в суді першої інстанції ОСОБА_19 показав, що всі свої дії щодо підписання зазначених документів здійснював виключно в межах діючого законодавства. При цьому з боку ОСОБА_5 жодних вказівок, прохань чи доручень по документах ОСОБА_10 не надходило.

05.05.2014 р. наказом Державного агентства земельних ресурсів України № 168-кт/а ОСОБА_5 звільнено з посади начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області. В період з 08.05.2014 р. по 14.05.2014 р. за невстановлених судом обставин, безробітний він отримав на руки документи щодо передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_10

14.05.2014 р. відбулася зустріч ОСОБА_9 з ним як з безробітним в приміщенні кафе заправки «ОККО» на автодорозі Золотоноша-Черкаси (наявні матеріали НСРД). Відповідно до змісту зафіксованої розмови ОСОБА_9 знову ініціював обговорення питання свого батька і знову за власною ініціативою час від часу озвучував певні цифри - сімдесят п'ять, шістсот сімдесят п'ять, стимулюючи його (ОСОБА_5 І.) до розмови в такому напрямку і схиляючи останнього з цим погодитись. Проте, він під час розмови нічого у ОСОБА_9 не просив, в т.ч. грошових коштів, і жодних цифр не озвучував.

20.05.2015 р. у нього відбулася зустріч ОСОБА_9 в ресторані «Едем» по вул. Мініна та Пожарського, 7/2 в м. Черкаси (наявні матеріали НСРД). В ході розмови мало місце обговорення цінової складової невизначеного питання по Київській області. В цей же день за вказаною адресою він був затриманий правоохоронними органами. Під час затримання у ОСОБА_5 був вилучений пакет з документами, серед яких знаходились і документи по ОСОБА_10 В цей же день, відповідно до протоколу огляду місця події, в присутності власника ОСОБА_20 мав місце огляд автомобіля НОМЕР_2, припаркованого біля входу до ресторану «Едем». В ході огляду салону автомобіля на задньому сидінні за водійським сидінням виявлено пакет білого кольору, який на момент огляду знаходився у згорнутому стані. При відкритті пакету в ньому були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 57 000 доларів США. Дані НСРД, які б дали відповідь на питання, яким чином виявлений та вилучений пакет з грошовими коштами виявився в салоні вказаного автомобіля, відсутні.

Також указує, що в кримінальному провадженні було проведено ряд судових експертиз, згідно висновків яких на купюрах номіналом 100 доларів США в кількості 570 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини; на серветках зі змивами з рук ОСОБА_5 нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; на поверхнях платка та мобільною телефону «Нокіа», вилучених у ОСОБА_5, нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; слідів пальців рук ОСОБА_5 на вилученому пакеті з грошовими коштами не виявлено, хоча виявлені сліди пальців рук, які ОСОБА_5 не належать.

Таким чином, вказує обвинувачений, він, починаючи з 22.04.2014 р. на своєму робочому місці не перебував і жодних адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій не виконував.

З 25.04.2014 р. виконуючим обов'язки начальника був ОСОБА_19 Документи ОСОБА_10 були подані до ГУ Держземагенства в Черкаській області. 25.04 2014 р. при керівництві нової особи. Накази та договори оренди по документах ОСОБА_10 30.04.2014 р. і 08.05.2014 р. підписав не ОСОБА_5, а ОСОБА_19, якому ОСОБА_5 жодних вказівок не давав.

Найвагомішим з наведеного , на думку обвинуваченого, є те, що з 05.05.2014 року, тобто за 15 днів до 20.05.2014 р., дати отримання по версії сторони обвинувачення неправомірної вигоди, він був офіційно звільнений з посади, не був керівником структурного підрозділу органу державної влади і не був службовою особою, яка займає відповідальне становище, а був безробітним. Це в свою чергу відповідно до приміток ст. 364, ст.368 КК України виключає можливість його притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, в т.ч. за ч. 5 ст. 368 КК України, за діяння, що мали місце після 05.05.2014 року, оскільки з цієї дати він не є службовою особою.

Разом з тим, на його думку, в кримінальному провадженні має місце надання стороною обвинувачення недопустимих доказів, які здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Зокрема, кримінальне провадження по заяві ОСОБА_9 відносно неправомірних дій щодо ОСОБА_10 було внесено до ЄРДР 16.04.2014 р. за № 12014000000000185. До суду кримінальне провадження по даному факту надійшло вже за № 12014000000000153 від 25.03.2014 року, яке було внесено до ЄРДР відносно неправомірних дій щодо ОСОБА_23, до якого ОСОБА_5 не має жодного відношення.

В контексті викладеного зазначає, що неналежними є наступні докази:

1. Всі докази, здобуті в результаті негласних слідчих розшукових дій, дозволи на проведення яких надавались слідчим суддею в межах кримінального провадження № 12014000000000153 від 25.03.2014 року, яке реєструвалось відносно незаконних дій щодо ОСОБА_24, оскільки вказане кримінальне провадження закрите постановою від 11.09.2014 року і не має жодного відношення до кримінального провадження № 12014000000000185 від 16.04.2014 року, яке зареєстроване відносно незаконних дій щодо ОСОБА_10 по заяві ОСОБА_9

Прокурором в судовому процесі хоча і надано постанову про об'єднання вказаних двох проваджень в одне провадження, однак така постанова по закінченню досудового слідства не відкривалась стороні захисту та в матеріалах провадження була відсутня. Прокурор також не надав доказів того, що в ЄРДР є запис про об'єднання таких проваджень, а тому ця постанова є нікчемною, адже ухвалена без запису в реєстр.

Таким чином, на думку обвинуваченого, відповідно до ст. 257 КПК України матеріали таких негласних слідчих розшукових дій, які здобуті в іншому кримінальному провадженні можуть бути використані як доказ в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 тільки на підставі відповідної ухвали слідчого судді. яка постановляється за клопотанням прокурора. В матеріалах провадження така ухвала відсутня, а також вона не була надана суду.

2. Всі протоколи обшуків від 20.05.2014 року, проведені за ухвалами слідчого судді від 29.04.2014 року про проведення обшуків у ОСОБА_5 (колишній службовий кабінет, квартири, будинки, його самого). Оскільки вказані ухвали були постановлені щодо начальника головного управління Держземагенства в Черкаській області, а на момент проведення обшуків він вже був звільнений з вказаної посади. Також ці ухвали постановлені в межах кримінального провадження №12014000000000153 від 25.03.2014 року, що не може бути використано з огляду на відомості, наведені вище.

3. Запис з відеореєстратора ресторану «Едем» від 20.05.2014 року (т. 3. ас 184), на який посилається сторона обвинувачення, як на доказ того, що він сідав в автомобіль ОСОБА_9 і виходив з нього. Оскільки на цьому відео не видно, що це саме був він, адже він сам такий факт заперечує. Крім того, згідно з висновком експерта від 10.09.2014 року № 98/2, вирішити питання, чи містяться у пам'яті представленого на дослідження жорсткого диску з вказаного відеореєстратора відеофайли, датовані 20.05.2014 року, не виявилося можливим.

Вбачає, що суд першої інстанції, вірно встановивши, що він не може бути субєктом інкримінованого йому злочину у сфері службової діяльності, зробив помилкові висновки про те, що він вирішив незаконно, шахрайським шляхом, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 і, відповідно, безпідставно кваліфікував дії підзахисного за ч. 3 ст.190 КК України, що в свою чергу призвело до його незаконного засудження за вказаною статтею.

Указує, що відповідно до обвинувального акту у даному кримінальному провадженні потерпілим визнано ОСОБА_10, який цивільного позову не заявляв і якому згідно з матеріалами провадження діями ОСОБА_5 жодної шкоди завдано не було. Будучи допитаним в судовому засіданні в суді першої інстанції 13.02.2015 р. потерпілий ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_5 не знає, ніколи його не бачив і ніколи з ним не спілкувався. Також він вказав, що до правоохоронних органів з будь-якими заявами щодо неправомірних дій службових осіб ГУ Держземагенства в Черкаській області він не звертався, жодної шкоди йому не заподіяно.

Разом з цим у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 має статус свідка і, будучи допитаним в залі суду, наполегливо стверджував, що грошові кошти дав ОСОБА_5 за те, щоб останній віддав йому документи ОСОБА_10

Але, вказує обвинувачений, об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, як особа, у віданні якої знаходиться майно, добровільно передає майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обовязковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших починів проти власності. За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим.

По даному кримінальному провадженню така обов'язкова ознака як наявність потерпілого від шахрайських дій і його безпосередня участь в процесі незаконного вилучення майна відсутня. Відповідно, у сторони захисту є всі підстави стверджувати, що в діях його діях склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України, також відсутній.

Свідок ОСОБА_9 в ході повторного допиту в суді апеляційної інстанції показав, що його вітчим ОСОБА_25 подав до Головного управління держземагенства в Черкаській області документи про надання в оренду землі, однак питання довго не вирішувалося. Тоді він як представник батька зустрівся з ОСОБА_5, якого знав раніше, й останній йому повідомив, що за надання землі в оренду треба надати гроші. Ця зустріч була в робочому кабінеті ОСОБА_5 28 березня 2014 року. В ході зустрічі ОСОБА_5 на аркуші паперу написав йому «200 доларів за гектар». Після цього він звернувся до правоохоронних органів, й в ході операції ОСОБА_5 було викрито на отриманні коштів.

Друга зустріч з ОСОБА_5 вже з відома правоохоронних органів відбулася 23 квітня 2014 року в ресторані «Едем». ОСОБА_16 обговорили процедуру відведення землі, домовилися про остаточну суду в 57 000 доларів США за все. Також він передав ОСОБА_5 повторні заяви про надання землі в оренду, оскільки попередні (як було сказано) були дещо неправильно оформлені.

Третя зустріч з ОСОБА_5 відбулася в кафе на заправці «ОККО» поблизу м. Золотоноша Черкаської області. На цій зустрічі він дізнався у ОСОБА_5, що документи готуються, й все перебуває на контролі.

В ході четвертої зустрічі 14 травня 2014 року ОСОБА_5 було затримано. Зокрема, перед цим ОСОБА_5 зателефонував свідку і повідомив, що документи готові. ОСОБА_16 домовилися про зустріч в ресторані «Едем» у м. Черкаси. Зранку свідок приїхав до СБУ в м. Києві, де йому вручили гроші і дали відповідну апаратуру для запису. Він поїхав в Черкаси, де зустрівся в ресторані з ОСОБА_5 ОСОБА_16 разом обідали. ОСОБА_5 сказав, що документи на землю знаходяться в його машині. ОСОБА_16 вийшли на вулицю і сіли в машину ОСОБА_9, де ОСОБА_5 були передані гроші в пакеті. Він вийшов з машини, підійшов до своєї машини і, коли повертався з документами, був затриманий працівниками СБУ.

Колегією суддів були переглянуті дані з флеш накопичувачів, які містять у собі відео дані НСРД, що проводилися в ході досудового розслідування.

Так, на флеш-карті № 2915 m міститься чотири відеофайла. У файлах № 4, 5 містяться дані про зустріч ОСОБА_9 і ОСОБА_5 у ресторані. ОСОБА_16 ведуть розмови на теми, не повязані із суттю провадження. У файлі № 6 містяться відео дані цієї ж зустрічі у ресторані, де вказані особи починають обговорювати земельні питання. В ході розмови ОСОБА_9 дає ОСОБА_5 документи і перепитує за ціну щодо 200. ОСОБА_5 відповідає, що так, як домовилися. У файлі № 7 міститься відеозапис, на якому ОСОБА_9 і ОСОБА_5 їдуть в автомобілі ОСОБА_9, який ним і керує. ОСОБА_16 ведуть розмову про умови надання землі і кошти.

На флеш-карті № 2934 міститься файл з відеоданими, на яких відображено зустріч ОСОБА_9 і ОСОБА_5 на автозаправці, де вони обговорюють певні грошові суми, переводять кошти у долари і гривні. Потім вони переходять у кафе через дорогу, де обідають. ОСОБА_5 розповідає, що написав заяву на звільнення і його звільнили, хоча з наказом його ще офіційно не знайомили, він його не підписував.

На флеш-карті № 2936 міститься файл з відеоданими, на яких відображено зустріч ОСОБА_9 і ОСОБА_5 в ресторані «Едем», де вони обідають. В ході розмови ОСОБА_5 повідомляє, що документи є, але його машина зараз десь відїхала. ОСОБА_9 повідомляє, що він поміняв гривні на долари по сьогоднішньому курсу 11,84, а всього 57 доларів США. Рахують щось на калькуляторі, показують суму.

На флеш-карті, яка міститься у томі 3 а.с. 183, видно, як з ресторану «Едем» на стоянку, де стоїть один легковик світлого кольору, виходять двоє чоловіків, дуже схожих на ОСОБА_9 та ОСОБА_5 ОСОБА_16 сідають в легковик. Чоловік, схожий на ОСОБА_9, сідає за кермо, а інший на переднє крісло пасажира. Через деякий час на цю ж стоянку підїжджає поза шляховик «Міцубіші Паджеро» темного кольору. Чоловік, схожий на ОСОБА_5, виходить з легковика з пакетом у руці, підходить до позашляховика, відчиняє в ньому двері, щось робить і намагається повернутися до легковика з іншим пакетом. В цей момент швидко підїжджають два темні автомобілі, з яких виходять правоохоронці і проводять затримання цієї особи.

В ході апеляційного провадження судом були також досліджені наступні документи, які містяться у матеріалах провадження:

- дані протоколу огляду від 01 вересня 2014 року, де був оглянутий флеш-накопичувач памяті (диск) та відеозаписів, що містяться на ньому, зокрема роздруківка вихідних телефонних розмов між ОСОБА_5 й ОСОБА_12 та між ОСОБА_5 й ОСОБА_15 (Т-2, а.с. 205-216);

- дані протоколу огляду речей від 11 липня 2014 року, де був оглянутий флеш-наповнювач памяті (флешка) та відеозаписів, що мітяться на ньому, на який було записано відео з камери спостереження під час огляду місця події за адресою: м. Черкаси, вул. Мініна та Пожарського, 7, ресторан «Едем» (Т-3, а.с. 184-187);

- дані постанови від 14 липня 2014 року про визнання речовими доказами та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, де вказано, що визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 12014000000000153 флеш-наповнювач (флешку), де знаходиться відео, скопійоване з камери спостереження ресторану «Едем», що по вул. Мініна та Пожарського, 7/2 в м. Черкаси (Т-3, а.с. 199-200);

- дані протоколу огляду місця події від 20 травня 2014 року, де було оглянуто автомобіль «Мітцубісі Паджеро», д. н. з. СА 0012 ОО, який на праві власності належить ОСОБА_26, де на задньому сидінні виявлено пакет з грошовими коштами (Т-3, а.с. 150-159);

- дані протоколу огляду від 19 червня 2014 року, де вказано, що виявлено під п. 11 блокнот синього кольору, в якому зазначено рукописні записи ОСОБА_5, зокрема, наявний запис від 15.04.2014 р. «написати заяву про звільнення за згодою сторін без дати» (Т-9, а.с. 236-241);

- дані протоколу огляду документів від 04 серпня 2014 року, де вказано, що здійснено огляд документів, вилучених 14.07.2014 під час проведення тимчасового доступу у приміщення Держземагенства в Черкаській області на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.06.2014 (Т-9, а.с. 196-223);

- дані ухвали Апеляційного суду міста Києва від 11 квітня 2014 року, якою надано дозвіл слідчому на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якою користується ОСОБА_5 з мобільного номеру телефону +380674410728 ПрАТ «Київстар» (Т-12, а.с. 213-215);

- дані ухвали Апеляційного суду міста Києва від 18 квітня 2014 року, якою надано дозвіл слідчому на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відеоконтроль ОСОБА_5 (Т-12, а.с. 216-217);

- дані протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10 липня 2014 року, де була отримана інформація за результатами зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі відносно ОСОБА_5 (Т-2, а.с. 178-203);

- дані заяви ОСОБА_20 від 20 травня 2014 року, де вказано, що останній дає добровільну згоду працівникам міліції на проведення огляду автомобіля НОМЕР_1 (Т-3, а.с. 149);

- дані витягу з кримінального провадження № 12014000000000153 з ЄРДР від 11.04.2014, де вказано, що начальник ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_5 вимагає неправомірну вигоду в особливо великому розмірі від представника 43 мешканців с. Васильків Шполянського району Черкаської області ОСОБА_23 за погодження проектів землеустрою щодо відведення останнім земельних ділянок у приватну власність для ведення особистого селянського господарства (Т-1, а.с. 1);

- дані постанови про закриття кримінального провадження від 11 вересня 2014 року, де вказано, що кримінальне провадження в частині вимагання неправомірної вигоди за передачу у власність земельних ділянок 43 мешканцям Шполянського району Черкаської області закрито за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України (Т-1, а.с. 163-164);

- дані витягу з кримінального провадження № 12014000000000185 з ЄРДР від 18.04.2014, де вказано, що начальник ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_5 вимагає неправомірну вигоду в особливо великому розмірі від ОСОБА_9 за виділення в оренду земельних ділянок для ведення фермерського господарства (Т-1, а.с. 165);

- дані заяви ОСОБА_5 від 20.05.2014 р., де вказано, що він просить залучити до участі у кримінальному провадженні № 12014000000000153 захисника адвоката ОСОБА_7 (Т-12, а.с. 12-15);

- дані висновку експерта № 65/6 від 10 липня 2014 року, де вказано, що на паперовому пакеті виявлено три сліди папілярних узорів, які залишені не ОСОБА_5 (Т-11, а.с. 124-128);

- дані листа старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_27 від 03.06.2014 року № 13/3/3-3378д, де вказано, що голову Держземагенства ОСОБА_18 просять надати у кримінальному провадженні № 12014000000000153 інформацію про те, коли ОСОБА_5 призначено на посаду начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області, коли звільнено із займаної посади та коли він вибував на лікарняний упродовж 2014 року (Т-11, а.с. 171);

- дані відповіді голови Держземагенства України ОСОБА_18 від 03.07.2014 року № 3129д, де надана відповідь на лист старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_27 від 03.06.2014 року № 13/3/3-3378д, надано копії наказу від 27.09.2013 № 1690-кт/а «Про призначення ОСОБА_5 І.» та наказу від 05.05.2014 № 168-кт/а «Про звільнення ОСОБА_5 І.» та надано інформацію, що ОСОБА_5 був відсутній на робочому місці, у звязку із тимчасовою непрацездатністю з 22.04.2014 по 05.05.2014 (Т-11, а.с. 172);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 8.0015 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Межиріцької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 219);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 36.5454 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства а адмінмежах Межиріцької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 220);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 19.1446 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 221);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 14.0026 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 222);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 18.0002 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 223);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 13.3023 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 224);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 39.7007 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 225);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 34.3865 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 226);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 12.0934 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 227);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 10.8000 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 228);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 14.8622 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 229);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 32.9022 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 230);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 13.0237 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 231);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 16.0887 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 232);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 38.0304 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 233);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 13.3016 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 234);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 8.0015 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Межиріцької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 235);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 36.5454 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Межиріцької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 236);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 19.1446 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 237);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 14.0026 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 238);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 18.0002 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 239);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 13.3023 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 240);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 39.7007 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 241);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 34.3865 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 242);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 13.3016 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 243);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 38.0304 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 244);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 16.0887 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 245);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 13.0237 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Попівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 246);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 32.9022 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 247);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 14.8622 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 248);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 10.8000 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 249);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду від 30.04.2014 року, підписаного в.о. начальника ОСОБА_19, де вказано, що гр. ОСОБА_10 надано земельну ділянку с/г призначення із земель державної власності площею 12.0934 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства в адмінмежах Яблунівської сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-3, а.с. 250);

- дані постанови про визнання речовими доказами та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 11 липня 2014 року, де вказано, що визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 12014000000000153 грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, паперовий пакет, в якому знаходились кошти; аркуш паперу, який знаходився в паперовому пакеті та аркуш паперу, який знаходився в одній з пачок з грошовими коштами (Т-3, а.с. 171-172);

- дані журналу обліку і видачі наказів 2014, де вказано, що під порядковим номером 456 30.04.2014 у графі тип наказу зазначено «Про надання земельної ділянки в оренду» ОСОБА_10 (Т-8, а.с. 81);

- дані клопотання ОСОБА_10 від 26.03.2014 р., де вказано, що він просить начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_5 надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 25 років для ведення фермерського господарства орієнтовною площею 8,9474 га, розташованої в адмінмежах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту, за рахунок земель державної власності (Т-11, а.с. 7-8);

- дані клопотання експерта ОСОБА_28 від 04.08.2014 р. № 19, де вказано, що для проведення судової компютерно-технічної експертизи експерт клопоче про надання додаткового матеріалу (Т-11, а.с. 134);

- дані листа старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_27 від 29.08.2014 р. № 13/3/3-5509д, де вказано, що відеореєстратор, про надання якого клопотав експерт, відсутній в матеріалах кримінального провадження, а знаходиться у приватній власності особи (Т-11, а.с. 135);

- дані листа старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_27 від 04.09.2014 р. № 13/3/3-5720д, адресованого директору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, в якому він просить, у звязку з закінченням строку досудового розслідування, залишити постанову старшого слідчого Момотюка О. Б. про призначення компютерно-технічної експертизи від 02.06.2014 без виконання (Т-11, а.с. 136);

- дані висновку експерта № 98/2 від 10 вересня 2014 року, де вказано, що накопичувач інформації на твердих магнітних дисках є накопичувачем інформації на твердих магнітних дисках виробництва компанії Seagate Barracuda, MODEL: SТ2000DM001 (модель), s/n: Z1Е562ХK (серійний номер), обсягом 2,0 ТБ. «ІМЕІ» (англ. International Mobile Equipment Identity) - міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання, який використовується у мобільних телефонах і не використовується для ідентифікації накопичувачів інформації на твердих магнітних дисках. У зв'язку з цим, пошук зазначеного ідентифікатора на наданому на дослідження накопичувачі на твердих магнітних дисках не проводився (Т-11, а.с. 138-140);

- дані висновку експерта № 105/5 від 12.06.2014 р., де вказано, що на купюрах номіналом 100 доларів США в кількості 570 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має в УФ-променях люмінесценцію зелено-жовтого кольору, а на двох купюрах під серійними номерами LB82957001J та LB82957111J також біло-блакитного кольору. На серветках із змивами з рук ОСОБА_5 нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено. На поверхнях платка та мобільного телефону "Нокіа", вилучених у ОСОБА_5, нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено. На поверхні паперового пакету, в якому зберігались документи ОСОБА_5, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію зелено-жовтого кольору. На поверхні полімерного пакету, в якому зберігались грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено. Виявлена хімічна речовина на 570 купюрах доларів США, яка має в УФ-променях люмінесценцію зелено-жовтого кольору, за своїми фізико-хімічними властивостями однакова з наданим зразком спеціальної хімічної речовини під назвою "Люмінор 496 Т", тобто вони мають спільну родову приналежність. На купюрах номіналом 100 доларів США з серійними номерами LB82957001J та LB82957111J виявлено "прихований" напис "НЕПРАВОМІРНА ВИГОДА СБУ", який був виконаний люмінесцентним фломастером. Речовина, за допомогою якої виконано "прихований" напис "НЕПРАВОМІРНА ВИГОДА СБУ" на купюрах доларів США з серійними номерами LB82957001J та LB82957111J за своїми фізико-хімічними властивостями однакова з наданим зразком речовини люмінесцентного фломастера, тобто вони мають спільну родову приналежність (Т-11, а.с. 85-98);

- дані договорів оренди землі від 08 травня 2014 року, які підписані ОСОБА_19, де вказано, що Головне управління Держземагенства у Черкаській області та громадянин України ОСОБА_10 уклали договори оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності для ведення фермерського господарства, яка знаходиться за межами населеного пункту в адміністративних межах Межиріцької, Пшеничницької та Попівської сільських рад Канівського району Черкаської області, які підписані ОСОБА_19 (Т-4, а.с. 49-254);

- дані договорів оренди землі від 08 травня 2014 року, які підписані ОСОБА_19, де вказано, що Головне управління Держземагенства у Черкаській області та громадянин України ОСОБА_10 уклали договори оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності для ведення фермерського господарства, яка знаходиться за межами населеного пункту в адміністративних межах Пшеничницької, Яблунівської та Попівської сільських рад Канівського району Черкаської області (Т-5, а.с. 1-191);

- дані протоколу огляду від 05 червня 2014 року з фототаблицею, де здійснено огляд речей та документів, вилучених 20.05.2014 р. під час проведення особистого обшуку ОСОБА_5 (Т-5, а.с. 193-217);

- дані наказу про надання земельної ділянки в оренду, підписаного в. о. начальника Головного управління ОСОБА_19, де вказано, що Головне управління Держземагенства у Черкаській області надає гр. ОСОБА_10 земельну ділянку сільськогосподарського призначення із земель державної власності площею 36.5454 га в оренду терміном на 10 років для ведення фермерського господарства а адмінмежах Межиріцької сільської ради Канівського району Черкаської області за межами населеного пункту (Т-8, а.с. 1);

- дані клопотання ОСОБА_10 від 25 квітня 2014 року, де вказано, що останній просить передати йому в оренду земельну ділянку площею 36,5454 га за рахунок земель запасу (Т-5, а.с. 193-217);

- дані протоколу огляду від 19 червня 2014 року, де вказано, що здійснено огляд документів, які були вилучені під час проведення обшуку на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2014 у будинку за адресою: м. Черкаси, пров. Судовий, 12 (Т-9, а.с. 236-241);

- дані протоколу огляду від 19 червня 2014 року, де вказано, що здійснено огляд документів, які були вилучені під час проведення обшуку на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2014 у будинку за адресою: м. Черкаси, пров. Судовий, 12 (Т-9, а.с. 236-241);

- дані протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 20.05.2014, де проведено огляд грошових коштів з метою документування та перевірки злочинних намірів ОСОБА_5 в частині отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 ОСОБА_9 надано грошові кошти в розмірі 57 000 доларів США (Т-3, а.с. 1-148);

- дані протоколу огляду місця події від 20.05.2014 р., де проведено огляд ресторану «Едем», розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Мініна та Пожарського, 7/2, на території якого та навколо нього встановлено 16 камер відеоспостереження (Т-3, а.с. 181);

- дані ухвали Печерського районного суду м. Києва від 23.04.2014 р., якою надано дозвіл на проведення особистого обшуку ОСОБА_5 з метою виявлення та вилучення коштів, одержаних злочинним шляхом, документів в паперовому та електронному вигляді щодо відмови у виділенні земельних ділянок ОСОБА_23, ОСОБА_9 та іншим особам, документів та чорнових записів, які свідчать про отримання таких коштів, та вказівок щодо їх отримання, компютерної техніки, засобів мобільного звязку та інших носіїв електронної інформації, на яких міститься зазначена інформація (Т-3, а.с. 208-210);

- дані протоколу обшуку від 20.05.2014 р., де проведено особистий обшук ОСОБА_5 (Т-3, а.с. 211-216);

- дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 20.05.2014 р., де затримано ОСОБА_5 під час передачі грошових коштів та документів (Т-12, а.с. 1-5);

- дані протоколу допиту підозрюваного від 19.06.2014 р., де проведено допит підозрюваного ОСОБА_5 (Т-12, а.с. 48-51);

- дані доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.04.2014 р. № 13/9/2-202т, де вказано, що Головним слідчим управлінням МВС України у кримінальному провадженні № 12014000000000153 доручено співробітникам ГУБОЗ МВС України на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2014 р. провести негласні слідчі (розшукові) дії, а саме: аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_5, візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження в публічно доступних місцях щодо ОСОБА_5, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі (Т-2, а.с. 12-13);

- дані супровідного листа старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_29 від 23.04.2014 р. № 21/2/3-7171, де вказано, що направляється старшому слідчому в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_27 для виконання постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 23.04.2014 р. у кримінальному провадженні № 12014000000000153 (Т-2, а.с. 16-18);

- дані супровідного листа начальника 5 відділу 1 управління Головного управління ОСОБА_30 від 18.06.2014 р. № 14/1/5-5054 нт, де вказано, що на виконання доручень № 13/9/2-209т від 18.04.2014 та № 13/9/2-295т від 19.05.2014 по кримінальному провадженню № 12014000000000185, 23.04.2014, 14.05.2014 та 20.05.2014 проведено НСРД, а саме: аудіо контроль особи фігуранта вказаного кримінального провадження (Т-2, а.с. 25);

- дані листа начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_5 без дати та номеру й без підпису, де вказано, що ГУ Держземагенства у Черкаській області розглянуло заяву від 27.03.2014 р. щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 25 років для ведення фермерського господарства площею 39,7007 га, яка знаходиться в межах Пшеничницької сільської ради Канівського району Черкаської області, та повідомляє, що в поданих документах відсутня довідка з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями, що унеможливлює вирішення порушеного питання (Т-11, а.с. 11);

- дані листа заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю ОСОБА_31 від 15 квітня 2014 р. № 14/1/5-В-301/14-3016нт з додатками, де вказано, що начальнику ГСУ МВС України ОСОБА_32 направляються матеріали щодо протиправної діяльності начальника ГУ Держземагенства України в Черкаській області ОСОБА_5, в діях якого вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, та додані заява ОСОБА_9 про злочин від 15.04.2014 р. № В-301 і пояснення ОСОБА_9 від 15.04.2014 р. (Т-1 а.с. 168-172).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 має бути задоволена з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог в повному обсязі не дотримався.

Колегія суддів цілком погоджується з позицією суду першої інстанції, а також сторони захисту про те, що ОСОБА_5 неможливо притягнути до відповідальності за злочин, передбачений ст. 368 КК України, оскільки на час вчинення ним тих діянь, які ставляться йому у вину, він вже був звільнений з зазначеної вище посади, а тому не міг виступати субєктом злочину у сфері службової діяльності. Цей факт підтверджується даними указаного вище наказу про його звільнення, який був безпосередньо досліджений колегією суддів.

Втім, колегія суддів також не може погодитися з позицією суду першої інстанції стосовно наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України незалежно від конкретної частини цієї статті.

Положеннями ст. 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що у справах про злочини проти власності суди зобов'язані як установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати передбачені законом заходи для реалізації прав потерпілих на відшкодування заподіяної шкоди.

Таким чином, у кримінальних справах за ст. 190 КК України є обовязкова наявність потерпілого.

Однак, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10, хоча й указаний формально в обвинувальному акті як потерпілий, не може таким виступати фактично, адже грошові кошти, якими за версією суду першої інстанції нібито шляхом шахрайства заволодів ОСОБА_5, є коштами, що були залучені відповідним правоохоронним органом зі спеціального фонду, тому ОСОБА_10 чи навіть ОСОБА_9 передача цих коштів третій особі не могла спричинити жодної шкоди в контексті злочину проти власності, адже ці кошти їм не належали.

Враховуючи це, колегія суддів відхиляє доводи прокурора, які стосуються обґрунтованості і доведеності наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, адже незалежно від наявності таких доказів і їх обґрунтованості склад цього злочину очевидно є відсутнім через відсутність субєкта злочину.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вбачає обґрунтованими доводи сторони захисту щодо необхідності визнання недопустимими доказами результати тих слідчих дій, які фактично були вчинені в межах іншого кримінального провадження, оскільки ухвали слідчого судді про можливість використання цих доказів в межах даного провадження немає.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Таким чином, результати НСРД, проведених в межах кримінального провадження № 12014000000000153 від 25.03.2014 року, яке реєструвалось відносно незаконних дій щодо ОСОБА_23, є недопустимими. Зокрема, це стосується результатів відеоконтролю особи, які відображені у виді відеофайлів на приєднаних до матеріалів провадження флеш-картах № 2915 m, № 2934, № 2936. Колегія суддів також вбачає слушними доводи сторони захисту про те, що, оскільки дані про обєднання двох указаних вище кримінальних проваджень не були внесені у відповідний запис до ЄРДР, немає обґрунтованих підстав вважати, що вони набули статус доказів у цьому кримінальному провадженні лише на підставі наявності письмової постанови слідчого про обєднання кримінальних проваджень.

Крім цього, колегія суддів вбачає слушними доводи сторони захисту про те, що відносно ОСОБА_5 мала місце провокація злочину, адже в ході слідчих та оперативних дій були використані активні методи розслідування, на що неодноразово указував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини у рішеннях «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Романаускас проти Литви» та інших.

Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст.6 п.1 Європейської Конвенції.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв'язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину і дотримання позитивних зобов'язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину. На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи приєдналися вони до злочину, який особа вже почала здійснювати, або ж самостійно створювали обставини для вчинення особою такого злочину.

Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.

Тому, на думку колегії судді, вирок суду першої інстанції має бути скасований, а кримінальне провадження закрите, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

У звязку з цим, запобіжний захід підлягає скасуванню, арешт майна має бути скасований, процесуальні витрати віднесені за рахунок держави. Питання щодо речових доказів має бути вирішено відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси 14.09.2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а провадження у справі закрити, у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді застави в сумі 365 000 грн. скасувати, повернувши ці кошти заставодавцю.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Арешт на майно ОСОБА_5, накладений в межах цього кримінального провадження, скасувати.

Речові докази:

- оптичний диск CD-RW, оптичний диск DVD-R та три флеш-накопичувачі, знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- один паперовий конверт з грошовими коштами в сумі 57 000 доларів США, який передано на зберіганні до Фінансово-економічного управління СБ України, повернути за належністю;

- паперовий пакет білого кольору «страдіваріус» та два аркуші паперу, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- флеш-накопичувач чорного кольору, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- жорсткий диск системи відео спостереження, який знаходяться у камері зберігання речових доказів МВС України, повернути за належністю;

- мобільний телефон «Нокіа С3-01» сірого кольору, сім-карта «Київстар», встановлений накопичувач чорного кольору, чохол чорного кольору, які знаходяться у камері зберігання речових доказів МВС України, повернути за належністю;

-16 актів прийому-передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_10 (в трьох примірниках); 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_10 (в двох примірниках); 16 договорів оренди землі з ОСОБА_10 від 08.05.2014 року з додатками (в трьох примірниках), які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- копія особової справи ОСОБА_5 та копія наказу про деякі питання реєстрації документів в автоматизованій системі діловодства, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- системний блок сірого кольору з написом на передній частині корпусу «компютери Medalist» ємністю 40 Gb, який знаходиться у камері зберігання речових доказів МВС України, повернути за належністю;

- заяви (клопотання) ОСОБА_10 про надання в оренду земельних ділянок з додатками; журнал реєстрації вхідної документації 2014 року; журнал обліку і видачі наказів 2014 року; проекти відмов на клопотання; оригінали наказів про передачу земельних ділянок в оренду ОСОБА_10, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;

- пять блокнотів з особистими рукописними записами ОСОБА_5, які знаходяться у камері зберігання речових доказів МВС України, повернути за належністю ОСОБА_5;

- паспорт ОСОБА_5, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, повернути за належністю;

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :