Постанова № 66672772, 23.05.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1242/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2017 року

14год.00хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Судом розглядається адміністративна справа за позовною заявою ОСОБА_1, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Одеській області №450 о/с від 08.06.2016 року в частині звільнення зі служби у поліції старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; поновити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 на службі у поліції, а саме: на посаді, які від обіймав - старшим інспектором Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області з 09.06.2016 року чи на рівнозначній, зобов'язати Головне управління Національної поліції у Одеській області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу старшому інспектору Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом ГУНП в Одеській області №450 о/с від 08.06.2016 р. відповідно до ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа, ОСОБА_1 звільнено зі служби у поліції. Зазначений наказ позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки жодних порушень службової дисципліни позивачем не було вчинено; службове розслідування відповідачем не провадилося, позивач відповідає займаній посаді, висновок про невідповідність позивача займаній посаді не обґрунтований та не підтверджений належними доказами; атестація позивача проведена за відсутності підстав, передбачених законодавством; порядок проведення атестації був порушений; відповідачем було порушено вимоги ЗУ «Про професійний розвиток працівників». На думку позивача, під час проведення атестації відповідачем не були враховані професійні якості та характеристика позивача.

Від представника позивача до суду 18.05.2017 року за вх..№14294/17 надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача в письмових запереченнях просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 В обґрунтування своєї позиції зазначив, що відповідачем відкрито та прозоро вжито організаційні заходи з підготовки та проведення атестування позивача. Відповідач вважає, що атестація позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, об'єктивно, незацікавленою АК, оскільки запит суспільства - очищення та створення професійної структури, яка викликав довіру населення. Члени АК мали повну інформацію про кожного поліцейського - від матеріалів особової справи, інформації Департаменту внутрішньої безпеки НП - до результатів тестування. Крім того, на сайтах МВС Україні, НП України та ГУНП в Одеській області були банери з посиланням на спеціально розроблену форму. З її допомогою кожен міг повідомити інформацію про відомі йому неправомірні дії з боку колишнього працівника міліції. Цю інформацію також враховувала АК під час співбесіди з позивачем. З атестаційного листа вбачається, що 03.03.2016 року позивач проходив співбесіду з АК № 13 ГУНП в Одеській області в ході проведення атестування. З протоколу засідання Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 вбачається, що комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з АК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до ГУНП не надходило. Атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень АК та у спосіб, який передбачений Законом та Інструкцією, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. З урахуванням викладеного представник відповідача вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є не обґрунтованими та не підтвердженими, та в їх задоволенні слід відмовити.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, у зв'язку з відсутністю перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених ст.128 КАС України, та відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з лютого 2010 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року на посаді старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, капітан поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року за №63 о/с відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначено на посаду старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції. Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" щодо призначення тих осіб, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальників відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, серед інших, затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- Голова комісії - полковник поліції Остапенко Юрій Анатолійович, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України..

Члени комісії:

Брик Віктор Вікторович, представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО»;

Третьяков Ігор Сергійович, представник ГО «ВО Автомайдан»;

Секретар комісії - Шанюк Єлизавета, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Наказом №360 від 26.02.2016р. з персонального складу АК №13 виключено Брик В.В. та включено Жирносенка Олександра - представника ГО «Люстраційний комітет Одеської області».

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Начальником Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області молодшим лейтенантом поліції Кафтан Ю.П. складено атестаційний лист відносно старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління НП в Одеській області ОСОБА_1 з висновком: «займаній посаді відповідає».

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 22 балів з 60 можливих, з професійного тестування - 29 балів з 60 можливих, усього 51 бал.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також направлено на проходження співбесіди.

Як вбачається з протоколу ОП №15.00004336.0026160 від 03.03.2016 року, члени атестаційної комісії №13 у складі: голови комісії Остапенка Ю.А., секретаря комісії Шанюк Є.О та членів комісії Третьякова І.С. та Жирносенко О.В. під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходила атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за - 4, проти - 0, рішення підтримано).

Відповідно до додатку №1 до протоколу засідання атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області зазначено: низький рівень законодавчої бази; низький рівень теоретичних та професійних якостей; не в повній мірі виконує функціональні обов'язки; відсутня дисциплінованість.

В атестаційний лист ОСОБА_1 внесено в розділ IV "Результати атестування" аналогічний висновок комісії від 03.03.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №13, стосовно позивача.

З даним висновком Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 10 березня 2016 року, про що свідчить його підпис в самому атестаційному листі.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте згідно протоколу ОП №15.00004859.0026160 від 18.03.2016 року членами апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 за результатами розгляду матеріалів встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

В подальшому Головним управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ від 08.06.2016 року №450 о/с, яким капітана поліції ОСОБА_1 (М-220321), старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (службова невідповідність). Вислуга років станом на 01 травня 2016 року складає 06 років 02 місяці 17 днів. Підстава: висновок атестації від 03.03.2016 року.

14.07.2016 року відповідачем було видано наказ №657 о/с у доповнення до пункту наказу Головного управління НП в Одеській області від 08.06.2016 року №450 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (М-220321), старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. Уважати звільненим з 24 червня 2016 року. Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні для виплати надбавки за вислугу років складає 06 років 03 місяці 03 дні. Підстава: заява ОСОБА_1 від 05.07.2016 року та листок непрацездатності №3941, виданий ЛзП ДУ ТМО МВС України по Одеській області 26.05.2016 року.

Не погодившись з наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду про його скасування, поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки позивач вважає наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись на незаконність висновку атестування, при цьому наказ від 08.06.2016 року №450 о/с прийнято на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року, суд вважає, що в даному випадку необхідно дослідити саме правомірність прийняття рішення АК№13, оформленого відповідним протоколом засідання АК №13 ГУНП в Одеській області.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 13 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 13) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК № 13 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 13 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 03.03.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Відповідачем не доведено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №13 були розміщені. Тобто, Жирносенко О.В. та Третьяков І.С., як представники громадських організацій, були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування складу комісії.

Докази протилежного відповідачем не надані.

З протоколу ОП №15.00004336.0026160 від 03.03.2016 року незрозуміло, які питання були поставлені позивачу під час проходження співбесіди, яким чином Атестаційна комісія №13 дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, в чому полягає його недисциплінованість, тощо.

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не має.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з лютого 2010 току, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку. Свої функціональні обов'язки виконує старанно, відповідно до посадової інструкції. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ України. В колективі користується повагою. Чуйний, завжди готовий зрозуміти і допомогти колегам в скрутну хвилину, вони можуть покластися на нього в особливо відповідальні моменти. З листопада 2015 року склав 12 адміністративних протоколів, розглянув 90 заяв та повідомлень громадян згідно Закону України «Про звернення громадян». Приймав участь у викритті незаконного метало прийомного пункту, за результатами роботи порушено кримінальне провадження за ст.213 КК України. За характером спокійний, оптимістичний, тактовний, відкритий до спілкування. Зовнішній вигляд охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форми одягу. Фізично розвинений добре. Вправи з табельної зброї виконує впевнено. Згідно висновку прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Таким чином, відомості щодо виконання функціональних обов'язків в атестаційному листі, що досліджувався в ході співбесіди, та висновки з цього ж питання у Додатку до протоколу суперечать один одному, та АК №13 не відображено в протоколі, з яких мотивів у АК №13 склалася інша думка з цього питання, ніж у прямого керівника.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №13, викладене у протоколі від 03.03.2016р., є невмотивованим, містить необґрунтовані судження щодо ОСОБА_1 та його службових характеристик, особливостей проходження ним атестування та результатів співбесіди, мотивів прийнятого рішення.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно роз'яснень постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційної комісії органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації", необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без урахування решти доказів; дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Ці роз'яснення в аспекті спірних правовідносин надають підстави для висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку щодо ОСОБА_1, оформленого протоколом від 03.03.2016р., оскільки будь-які відомості, зазначені вище, в протоколі відсутні.

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 03.03.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №13 при прийнятті рішення стосовно позивача врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на позивача, під час проведення атестування.

Європейський суд з прав людини визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру»).

На думку Європейського суду з прав людини, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

ГУНП в Одеській області не надано належних та допустимих доказів стосовно того, що використовуючи свої дискреційні повноваження прийняти рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, створена цим адміністративним органом комісія надала повну та всебічну оцінку фактів, покладених в основу прийнятого рішення, оцінила діяльність та особу позивача за усіма критеріями, визначеними чинним законодавством.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №13 від 03.03.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо старшого інспектора Іллічівскього відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 є протиправним та очевидно необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Згідно ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнається джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання стосовно застосування ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «East/West Alliance Limited» проти України (заява №19336/04 п.227) зазначено, що засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява N 22750/02§42) суд нагадує, що «відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом».

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

ОСОБА_1 просить суд захистити його право на службу в поліції шляхом скасування наказу про звільнення, що походить від незаконного, необґрунтованого висновку атестування, при цьому мотивує свій позов саме незаконністю та безпідставністю прийнятого стосовно нього рішення.

У зв'язку із цим, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача та у зв'язку з тим, що висновок Атестаційної комісії №13 від 03.03.2016 року є протиправним, необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та прийняти рішення про його скасування.

Суд також зауважує, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду в органі поліції не є законним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Вищий адміністративний суд в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" зробив висновок, що положення ст.12 ЗУ "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на атестування поліцейських.

ОСОБА_1 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік (з 07.11.2015р.), отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Отже рішення стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом від 03.03.2016р. та зазначене у розділі IV Атестаційного листа, щодо його невідповідності займаній посаді та наступне звільнення, підлягає скасуванню як протиправне.

Позивач оскаржує також наказ від 08.06.2016 року №450 о/с, яким капітана поліції ОСОБА_1 старшого інспектора Іллічівскього відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області звільнено із служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (службова невідповідність).

Враховуючи, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 08.06.2016 року №450 о/с звільнено позивача зі служби в поліції, через службову невідповідність, при цьому судом висновок АК №13 від 03.03.2016 року скасовується як протиправний, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 08.06.2016 року № 450 о/с також підлягає скасуванню як протиправний, оскільки має виключно похідний характер від висновку (рішення по атестації).

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв'язку із здійсненим ним або членом його сім'ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Як вбачається з листа Головного управління Національної поліції в Одеській області від 31.03.2017 року №9/2206, посада старшого інспектора Іллічівскього відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області на підставі наказів НП України від 02.09.2016 року №788 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в одеській області» та Головного управління НП в Одеській області від 16.09.2016 року №2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управління Національної поліції в одеській області» скорочена.

Разом з чим, суд вважає, що позивача слід поновити саме на посаді старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, тобто на тій посаді, з якої його було звільнено, оскільки щодо відсутності цієї посади в штатному розписі в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази та неможливість його поновлення на такій посаді має бути встановлена в процесі виконання судового рішення.

Отже ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України суд поновлює з 25.06.2016р. на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 08.06.2016 року № 450 о/с, а саме - старшого інспектора Іллічівскього відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, задовольняючи позовні вимоги у відповідній частині.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно пункту 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 №639 від 31.03.2017р. середньомісячний заробіток позивача складає 4945,00 грн., середньоденне грошове забезпечення складає 162, 13 грн. Отже на його користь підлягає стягненню з ГУНП в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 162,13грн. за один робочий день за період з 25.06.2016р. по 23.05.2017р. (дата ухвалення постанови судом).

Відповідно до п.4 ч.2 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських до повноважень апеляційних атестаційних комісій південного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Одеській, Херсонській, Миколаївській, Кіровоградській областях.

Відповідно до п.5 ч.2 розділу IV Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Відповідно до п.28 розділу 4 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Всупереч вимогам п. 28 розділу 4 Інструкції не звільнено позивача зі служби через 15 календарних днів з дня підписання ним атестаційного листа з висновками, у зв'язку з чим позивач після прийняття рішення АК № 13 ГУ НП в Одеській області, ще майже 3 місяці перебував на службі у ГУНП в Одеській області.

Обізнаність позивача щодо юридичних наслідків атестування пов'язується в даному випадку не з датою підписання ним атестаційного листа (10.03.2016р.), а з фактом його звільнення 24.06.2016р. за наказом №450 та відповідно до наказу від 14.07.2016 року №657.

В даному випадку незвільнення позивача у встановлений законодавством строк спричинило помилкове суб'єктивне уявлення у позивача, що звільнення з посади вже не відбудеться.

Правова невизначеність у становищі позивача в такому разі виникла не з його вини, тому невжиття ним заходів з судового оскарження висновку атестування у встановлений законом строк суд не вважає підставою для відмови у позові.

Як вбачається з матеріалів справи, разом з адміністративним позовом до суду від позивача надійшла заява про поновлення строку звернення до суду. В обґрунтування вказаної заяви позивач вказує, що Наказ №450 о/с про звільнення зі служби було видано 08.06.2016 р., однак позивач перебував на лікарняному і повернувся на роботу лише 24.06.2016 р. З лютого 2016 р. по 07.11.2016 р. дружина позивача була вагітна і перебувала на постійному обліку в Любашівській центральній районній лікарні, тому що вагітність протікала задовільно (спостерігалась анемія і була необхідність у лікуванні), а також ОСОБА_9, потребувала сторонньої допомоги що підтверджує довідка№181 видана 22.02.2017 р. В період з 01.07.2016 р. по 20.02.2017 р., позивач постійно перебував з дружиною і надавав їй сторонню допомогу по догляду за дитиною і під час пересування до Любашівської центральної районної лікарні. Після того, як позивач ознайомився з наказом про звільнення у нього погіршилось самопочуття, виникли сильні душевні переживання, він зрозумів, що тепер не зможе забезпечувати ні себе, ні дитину з дружиною. Фактично, після отримання цієї звістки він перебував у сильному депресивному стані, який посилювався з кожним днем все дужче. Внаслідок звільнення позивач змушений був позичати кошти у знайомих з метою забезпечення сім'ї. Ці обставини змусили його докладати значних зусиль для організації свого життя, шукати кошти необхідні для забезпечення дружини у період вагітності, родів та післяпологовий період. У зв'язку з вищезазначеним позивач вважає, що строк для звернення до суду було ним пропущено з поважних причин.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом.

Практика Європейського суду з прав людини також свідчить про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав (справа "Стаббігс на інші проти Великобританії", справа "Девеер проти Бельгії").

Суд вважає обґрунтованою причину пропуску строку звернення до суду, оскільки позивачем надано до суду докази на підтвердження неможливості вчасно звернутися з позовом про скасування спірного наказу, оскільки його дружина з лютого 2016 р. по 07.11.2016 р. була вагітна і перебувала на постійному обліку в Любашівській центральній районній лікарні, що підтверджується матеріалами справи. Так з 26.05.2016 року по 30.05.2016, 31.05.2016 року по 04.06.2016, з 05.06.2016 року по 13.06.2016 року та з 14.06.2016 року по 26.06.2016 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком звільнення від службових обов'язків за тимчасовою непрацездатністю №3941 від 26.05.2016 року (Лікарня з поліклінікою УМВС Одеської області). Згідно довідки №181 від 22.02.2017 року Любашівської центральної лікарні Одеської області ОСОБА_9 (дружина позивача) знаходилась на обліку в жіночій консультації Любашівської ЦРЛ з 28.04.2016 року термін вагітності 11 тижнів, вагітність протікала задовільно. В термін 34 тижні спостерігалась анемія легкого ступеню, проводилось лікування амбулаторно. На протязі амбулаторного лікування потребувала сторонньої допомоги. В строці вагітності 40 тижнів 07.11.2016 року поступила в пологове відділення Любашівської ЦРЛ. Після операційний період протікав задовільно. Виписана додому з полового будинку 12.11.2016 року - призначена амбулаторна терапія анемія, після пологова відпустка продовжено на 14 днів. В подальшому, як зазначає позивач по 20.02.2017 р., він постійно перебував з дружиною і надавав їй сторонню допомогу по догляду за дитиною і під час пересування до Любашівської центральної районної лікарні.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини", Європейська Конвенція "Про захист прав людини і основоположних свобод" (далі - Конвенція) і практика Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) є джерелом права.

Частиною 1 статті 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Так, у справі Bellet v. France Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».

У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та у рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступ до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Іліан проти Туреччини», правило встановлення обмежень доступу до суду в зв'язку з пропуском строку звернення до суду повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

В аспекті наведеної позиції ЄСПЛ щодо підходів національних судів до вирішення питань, пов'язаних із строками звернення до суду, суд вважає доводи заявника достатніми для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів суду правомірність рішення (висновку) та наказу про звільнення, прийнятих стосовно позивача, тому дане рішення (висновок) та наказ про звільнення підлягають скасуванню як протиправні, а ОСОБА_1 - поновленню на посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких обставин позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню судом.

Відповідно до ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та виплату грошового утримання в межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення позивача на посаді старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 25 червня 2016 року, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць (24.06.2016р. - день звільнення вважається останнім днем роботи).

Керуючись ст.11, ст.ст.128, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом ОП №15.00004336.0026160 від 03.03.2016р.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 08 червня 2016 року №450 о/с в частині звільнення зі служби в поліції з 24.06.2016р. капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Іллічівскього відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", через службову невідповідність (з урахуванням доповнень, внесених наказом №657 о/с від 14.07.2016р.).

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Іллічівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 25 червня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 25 червня 2016 року по 23 травня 2017 року включно з розрахунку 162(сто шістдесят дві)грн. 13коп. за один день.

Постанова про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку (грошового утримання) у межах суми стягнення за один (1) місяць підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян