Ухвала суду № 66628322, 15.05.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 459/2793/14-к Головуючий у 1 інстанції: Рудаков Д.І.

Провадження № 11-кп/783/226/17 Доповідач: Марітчак Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоМарітчака Т.М.,суддів апеляційного судуТанечника І.І. та Урдюк Т.М.,при секретаріМазур-Іванько Ж.В.

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014140150000519 від 29.03.2014 року, про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за участі

прокурораСвореня І.М.,обвинуваченогоОСОБА_5та захисника обвинуваченогоОгорілка Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката Юрія Огорілка на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року,

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 08.10.2008 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186, ст. 386 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі; 21.09.2015 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчинені злочинів за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 (п'яти) років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 21.09.2015 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув'язнення ОСОБА_5, який був затриманий 16.04.2014 року, зараховано в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі: з 16.04.2014 року по 02.12.2014 року, з 20.01.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишено без змін до набранням вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_5 на її користь 6 000 грн. відшкодування майнової шкоди та 3 000 грн. відшкодування моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено; цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_5 на її користь 2 400 грн. відшкодування майнової шкоди та 500 грн. відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду також вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним за те, що він 24 березня 2014 року близько 18:30 год., діючи повторно, використовуючи знайдену ним пластикову банківську картку "ОщадБанк", яка належала ОСОБА_11 та була викрадена у нього 17.03.2014 року невстановленими особами, шляхом використання пін-коду, з метою викрадення наявних на ній грошових коштів, користуючись банкоматом «ПриватБанк», що по просп. Шевченка, 4 у м. Червонограді, Львівської області, через пластикову картку, зняв з банківського рахунку грошові кошти в сумі 100 грн., після чого з місця вчинення злочину втік. Маючи намір продовжити знімати грошові кошти з чужої банківської картки, ОСОБА_5, цього ж дня близько 19:00 год., користуючись банкоматом «ОщадБанк», що по вул. Шептицького,4 у м. Червонограді, Львівської області, через пластикову картку, зняв із банківського рахунку потерпілого грошові кошти в сумі 1 400 грн., після чого позбувшись знайденої банківської картки з місця вчинення злочину втік, спричинивши при цьому потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1 500 грн.

Крім того, ОСОБА_5 28.03.2014 року близько 20.00 год., знаходячись на території спортивного стадіону школи № 10 м. Червонограда Львівської області, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою досудовим слідством та судом особою, з метою особистого збагачення, вирішили заволодіти майном ОСОБА_12. Здійснюючи свій злочинний задум, направлений на особисте збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, діючи згідно розподілених ролей, за мовчазною згодою, невстановлена особа, використовуючи фактор несподіваності, наніс ОСОБА_12 удар рукою в ліву частину обличчя, внаслідок якого останній впав на землю. Використовуючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_12, який знаходився на землі, ОСОБА_5 зняв із пальця руки потерпілого золоту обручку, та з кишені штанів витяг мобільний телефон марки «Samsung GT-S61», в якому знаходилась картка мобільного оператора «Лайф» вартістю 10 грн. на грошовому рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2 грн. та картка мобільного оператора «Діджус» вартістю 25 грн., на грошовому рахунку якої знаходилися гроші в сумі 6 грн., відкрито заволодів ним, помістивши його собі у кишеню, після чого з місця вчинення злочину втекли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 та невстановлена особа спричинили ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1 923 грн.

31 березня 2014 року близько 17:30 год., ОСОБА_5, перебуваючи на території дитячого містечка, що по вул. Шептицького в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_9, використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок із кулоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 6 000 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 03 квітня 2014 року близько 14:00 год., знаходячись поблизу магазину «Гравіс», що по вул. В. Стуса, 22, в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, в групі осіб, спільно із особою, щодо якої триває досудове слідство, з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення, шляхом обману, попросили у потерпілого ОСОБА_13, який перебував в стані алкогольного сп'яніння, мобільний телефон, щоб зателефонувати. Потерпілий ОСОБА_13 добровільно надав два мобільні телефони «Нокіа1280», «HTC Desire». Отримавши вказані мобільні телефони ОСОБА_5 та особа, щодо якої триває досудове слідство, втекли, тим самим заволоділи належними ОСОБА_13 мобільним телефоном марки «Нокіа1280» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 500 грн., в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного звязку «Лайф» вартістю 10 грн. із абонентським з онульованим грошовим рахунком та мобільним телефоном марки «HTC Desire» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 2 500 грн., в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв'язку «Київстар» вартістю 10 грн. з анульованим грошовим рахунком, якими розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 3 020 грн.

11 квітня 2014 року близько 19:00 год., ОСОБА_5 перебуваючи на території автовокзалу м. Червонограда, Львівської області, що по вул. Сокальська, 3, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_14, використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 2 400 грн.

Крім цього, 16 квітня 2014 року близько 16:00 год., ОСОБА_5, діючи повторно, знаходячись по АДРЕСА_2 діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою відкритого заволодіння чужим майном, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_15, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок із золотим кулоном на якому зображена «Божа Матір», після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальні збитки на суму 7 000 грн.

Не погоджуючись з вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат Юрій Огорілко подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та винести ухвалу, якою закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5.

Апелянт з оскаржуваним вироком не погоджується та вважає його незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим та ухваленим на підставі недопустимих доказів, що згідно ст.ст. 409, 412, 417 КПК України, є підставою для скасування вироку та закриття провадження у справі.

Захисник Юрій Огорілко у своїй апеляційній скарзі покликається на те, що Червоноградський міський суд Львівської області за даними епізодами 19.05.2015 року постановив вирок стосовно ОСОБА_5, визнавши обвинуваченого винним та засудивши його за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, однак ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 30.11.2015 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 року в частині засудження ОСОБА_5 був скасований, а кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд.

Судом апеляційної інстанції в силу вимог ст. 415 КПК України зазначено висновки та мотиви незаконності вироку та вказано, яким чином їх необхідно було усунути. Про те, суд першої інстанції в більшості зазначених порушень (основне невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України не виконав вимог апеляційного суду чим і надалі допустив істотне порушення вимог КПК України, що призвело до постановлення незаконного, необґрунтованого вироку.

Однак, на думку апелянта, суд першої інстанції знову ухвалив вирок в частині засудження ОСОБА_5 на основі недопустимих доказів. Так, в ухвалі апеляційного суду Львівської області від 19.05.2015 року, суд констатував факт того що, судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог КПК, а саме органом досудового розслідування не виконано вимоги ст. 290 КПК України. Тому, апеляційний суд вказав, що розгляд справи необхідно розпочати із підготовчого судового засідання і на цій стадії кримінального процесу вирішити питання, щодо відкриття матеріалів кримінального провадження. Проте, суд першої інстанції при повторному розгляді справи, на такі висновки апеляційного суду уваги не звернув та вказав в ухвалі, що сторона вже знайома із доказами обвинувачення. Хоча жодних дій, щодо відкриття матеріалів кримінального провадження органом обвинувачення, досудового розслідування вчинено не було.

Таким чином суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано, не виконав вимоги Апеляційного суду Львівської області, вказані в ухвалі від 30.11.2015 року, а ухвалив обвинувальний вирок на основі недопустимих доказів. Таким чином, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому рішення суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю (ст. ст. 412, 417 КПК).

Суд першої інстанції, у оскаржуваному вироку в силу вимог ст. 87 КПК України, визнав недопустимими фактично усі письмові докази по кримінальному провадженню, але не у зв'язку з їх не відкриттям стороні захисту та обвинуваченому, а у зв'язку із грубим порушенням процесуальних вимог КПК під час їх збирання та процесуального оформлення.

Про те, виключно на показах потерпілих визнав винуватим його підзахисного по епізодах де потерпілими являються ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_15.

Незважаючи на те, що усі протоколи пред'явлення особи для впізнання були визнані недопустимими доказами, а потерпілі не знали обвинуваченого ОСОБА_5 про те суд першої інстанції вважав достатнім доказом показання потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_15, які у своїх показаннях вказали, що впізнавали обвинуваченого ОСОБА_5 лише на слідчій дії впізнання, які були проведені із грубим порушенням вимог КПК України.

Захисник також звертає увагу на те, що покази потерпілих також не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а тому такі покази потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 також не могли братись до уваги та покладатись в основу обґрунтування обвинувального вироку.

Окрім цього, суд визнав належним доказом видруківку із карткового рахунку потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 38 Т.2), з якого вбачалось зняття коштів 24.03.2014 року. Також суд визнав допустимим доказом відеозапис із камери спостереження банкомату «Ощадбанк», з якого вбачалось, що кошти знімав громадянин, як суд вказав у вироку обвинувачений ОСОБА_5, хоча із відеозапису не вбачається, що це саме обвинувачений ОСОБА_5.

Незважаючи на порушення вимог ст. 290 КПК України, при відкритті матеріалів кримінального провадження, суд поклав ці докази в обґрунтування вироку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката Юрія Огорілка про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції і закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5, прокурора Ігоря Свореня про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення оскаржуваного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення оскаржуваного вироку без змін з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання (ч. 2 ст. 290 КПК України).

Сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК).

В судовому засіданні було встановлено, що органами досудового розслідування, в особі слідчого СВ Червоноградського МВ ГУМВС України Мухи А.Ю. не виконано вимоги ст. 290 КПК України, який в порушення вимог ст. 290 КПК України, не повідомив у встановленому КПК України порядку, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Адвоката Юрія Огорілка про відкриття матеріалів кримінального провадження.

Згідно ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Разом з тим, аналізуючи норми ст. 290 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що законодавець забороняє використання судом відомостей, що містяться в матеріалах провадження як доказів, коли з такими відомостями не ознайомлена сторона захисту.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ретельно перевірив усі докази про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, надані прокурором, на предмет їх допустимості і, відповідно до вимог ст. 87 КПК України, обґрунтовано визнав недопустимими ті докази, які здобуті не у відповідності до вимог КПК України, зокрема: протокол огляду від 19.05.2014 року; протокол проведення слідчого експерименту від 12.06.2014 року; протокол проведення слідчого експерименту від 12.06.2014 року та фототаблицю до нього; протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2014 року; протокол пред'явлення особи для впізнання від 14.05.2014 року та фототаблицю до нього; протокол пред'явлення речей для впізнання від 08.06.2014 року; протокол огляду від 08.06.2014 року та фототаблицю до нього; протокол пред'явлення речей для впізнання від 08.06.2014 року; протокол пред'явлення особи для впізнання від 07.06.2014 року за фотознімками; протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.04.2014 року; протокол пред'явлення особи для впізнання від 15.05.2014 року; протокол пред'явлення речей для впізнання від 08.06.2014 року.

Таким чином, хоча суд першої інстанції, і не взяв до уваги відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження як докази, у зв'язку з їх не відкриттям стороні захисту, однак він визнав їх недопустимими відповідно до вимог ст. 87 КПК України, оскільки здобуті під час досудового розслідування з порушенням вимог КПК України.

Суд першої інстанції також покликався на те, що в ході проведення підготовчого судового засідання, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат Юрій Огорілко повідомив суд, що сторона захисту вже ознайомлена з доказами сторони обвинувачення, а тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що фактично відбулося відкриття матеріалів кримінального провадження. В зв'язку з цим у суду першої інстанції не було підстав визнавати всі докази недопустимими.

Що ж до доказів, якими обґрунтована вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, то на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про їх допустимість, оскільки здобуті у відповідності до вимог КПК України, були відомі обвинуваченому ОСОБА_5 та його захиснику під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки його вина доводиться доказами, які суд першої інстанції поклав в основу свого вироку, зокрема показаннями потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_15, даних ними безпосередньо в судовому засіданні.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтував вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, показаннями свідків ОСОБА_19, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, даних ними безпосередньо в судовому засіданні; випискою по картковому рахунку НОМЕР_3, з якої вбачається зняття 24.03.2014 року коштів; відеозаписом з камер спостереження банкомату «Ощадбанк», який записано на цифровий носій (диск СD-R), дослідженим в судовому засіданні; протоколом пред'явлення особи для впізнання від 15.05.2014 року та фототаблицею до нього, визнавши їх належними, допустимими та достовірними, про їх наявність знала сторона захисту.

Покликання захисника Юрія Огорілка на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав належним доказом видруківку із карткового рахунку потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 38 Т.2), з якого вбачалось зняття коштів 24.03.2014 року, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до вимог ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а тому видруківка із карткового рахунку потерпілого ОСОБА_11, з якого убачалось зняття коштів 24.03.2014 року є належним доказом.

Суд першої інстанції, на думку колегії, обґрунтовано визнав допустимим доказом відеозапис із камери спостереження банкомату «Ощадбанк», з якого вбачалось, що кошти знімав громадянин, як суд вказав у вироку обвинувачений ОСОБА_5, оскільки він здобутий у відповідності до вимог КПК України та сторона захисту знала про існування даного відеозапису, переглядала його під час попереднього засідання суду.

Оскільки суд першої інстанції, при обґрунтуванні вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не використав таких відомостей, які б не були відомі стороні захисту, а тому, на думку колегії суддів, право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист не було порушено.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, що відповідає до вимогам ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, також обґрунтовано вирішив цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10.

Суд першої інстанції також вирішив долю речових доказів відповідно до закону.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги захисника Юрія Огорілка і залишення оскаржуваного вироку без змін.

Керуючись ст. 376, 404-405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката Юрія Огорілка без задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув'язнення ОСОБА_5, який був затриманий 16.04.2014 року, в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі: з 16.04.2014 року по 02.12.2014 року, з 20.01.2016 року по 15.05.2017 року.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Танечник І.І. Урдюк Т.М.

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т.М. Марітчак

Ухвала вступила в законну силу «15» травня 2017 року.

Копію виготовлено «__» ____ 2017 року

Помічник судді В.О. Юрочко