Ухвала суду № 66614316, 18.05.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/210/2017(м)

265/8049/15-к

Категорія: ч.3 ст.368 КК України Суддя 1-ої інстанції: Міхєєва І.М.

Доповідач: Преснякова А.А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Топчій Т.В., Демяносова О.В.

за участю секретаря Чепіги Н.В

прокурора Борового О.В.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12015050000000491 від 16.06.2015 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 13.02.2017 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, останнє відоме місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_4/10а, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та останнього виправдано за цією статтею, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_2 11 червня 2015 року, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду охорони праці та пожежної безпеки Управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, яку згідно із Законом України «Про державну службу» за №3724-Х11 від 16 грудня 1993 року, віднесено до шостої категорії посад державних службовців, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи біля кінотеатру «Союз» по проспекту Перемоги в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, під час зустрічі та розмови з ОСОБА_3, повідомив останнього про можливість видачі посвідчення тракториста-машиніста без складання будь-яких іспитів в короткі терміни, за умови передачі особисто ОСОБА_2 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 4 000 гривень.

При цьому ОСОБА_2 усвідомлював, що він наділений достатніми повноваженнями для позитивного вирішення цього питання.

Будучи поставленим в умови, при яких відмова від передачі ОСОБА_2 необхідної суми неправомірної вигоди унеможливлювала отримання вищезазначеного посвідчення тракториста-машиніста, ОСОБА_3 вимушено погодився на передачу вищезазначеної неправомірної вигоди.

Однак, у подальшому ОСОБА_3, усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_2, звернувся до правоохоронного органу з заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди, виявивши бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_2

24 червня 2015 року приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_3, діючи під контролем працівників правоохоронних органів, знаходячись на перехресті проспекту Перемоги та вулиці Воїнів Визволителів в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, в особистому автомобілі ОСОБА_2, «ДЄО Нубіра» державний номер НОМЕР_1, передав останньому частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2 000 гривень.

30 червня 2015 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись біля кафе «Крейзі Мама» по вул. Панфілова, 64 в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, в обмін на одержану від ОСОБА_3 другу частину обумовленої раніше неправомірної вигоди у розмірі 2 000 гривень, передав останньому посвідчення тракториста-машиніста серія ІТ № 030113 від 29 червня 2015 року на імя останнього.

Цього ж дня, одержані ОСОБА_2 грошові кошти були виявлені та вилучені працівниками правоохоронного органу в його особистому автомобілі НОМЕР_2.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду за виконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду, конкретних дій, з використанням наданої йому влади та службового становища, тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що призначений згідно наказу № 270 на посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду Управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, при виконанні своїх службових обовязків керується вимогами постанови КМУ № 587 від 30 жовтня 2014 року, яка в свою чергу затвердила Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста та розпорядженнями вищестоящих осіб та посадовою інструкцією, затвердженою начальником Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, а саме п.п. 2.6 ОСОБА_3 посвідчення тракториста-машиніста, приймає іспити у трактористів-машиністів. Перевіряє відповідальність матеріально-технічної бази методичного забезпечення та якості підготовки трактористів-машиністів вимогам у навчально-виховних закладах. Проводе атестацію учбових класів.

Несе відповідальність за неякісне та несвоєчасне виконання посадових завдань та обовязків, передбачених цією інструкцією та правилами внутрішнього трудового розпорядку інспекції, тобто постійно займав в установі посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і у відповідності з п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою.

А саме, що в період часу з 24 червня 2015 року по 30 червня 2015 року ОСОБА_2, находячись в неустановлений в ході досудового розслідування час та місці, відповідно до відведених йому посадовою інструкцією обовязків, зокрема приймати іспити та видавати посвідчення тракториста-машиніста, вніс в офіційний бланк посвідчення тракториста-машиніста серія ІТ № 030113, на імя ОСОБА_3, який йому було ввірено як службовій особі Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, завідомо неправдиві відомості, а саме зазначив категорії машин на керування якими видане посвідчення, зокрема тракторів потужністю двигуна до та понад 73,5 кВт., та іншої сільськогосподарської техніки, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_3 не пройшов професійну підготовку та не складав теоретичних та практичних іспитів обовязкових для отримання посвідчення та передбачених постановою КМУ № 587 від 30 жовтня 2014 року.

Після внесення в офіційний документ, зокрема посвідчення тракториста-машиніста на імя ОСОБА_3 завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_2 завірив вищезазначене посвідчення печаткою Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, яка теж йому була ввірена як службовій особі державної установи.

Після чого, 30 червня 2015 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_2 знаходячись біля НК «Крейзі Мама» по вул. Панфілова, 64 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, в обмін на одержану від ОСОБА_3 неправомірну вигоду, передав останньому завідомо неправдивий офіційний документ, а саме посвідчення тракториста-машиніста серія ІТ №030113 від 29.06.2015 року на імя останнього.

Цього ж дня, одержані ОСОБА_2, грошові кошти та передане ним посвідчення тракториста-машиніста на імя ОСОБА_3 були виявлені та вилучені працівниками правоохоронного органу.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_4 кваліфіковані ч.1 ст.366 КК України, з посиланням, що він, будучи посадовою особою, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та видав завідомо неправдивий офіційний документ.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням кримінального закону, частково скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати його підзахисного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати його за цією статтею.

Вважає, що співробітники правоохоронних органів своїми навмисними діями спровокували ОСОБА_2 на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яка полягала у активній поведінці щодо самостійного звернення до останнього з пропозицією надання неправомірної вигоди та неодноразове її надання тою ж самою особою, ОСОБА_2 одержав неправомірну вигоду виключно через провокацію на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, адже за інших обставин він її б не одержав та не міг одержати, що є порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини.

Зазначає, що докази, здобуті з порушенням порядку їх отримання, є недопустимими, а тому вирок суду першої інстанції не може на них грунтуватися.

Також звертає увагу суду на те, що відповідно до Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, воно видається комісією, колегіальним органом, тому ОСОБА_2 не міг виконати в інтересах ОСОБА_3 дій з використанням свого службового становища у зв`язку з тим, що не мав повноважень на видачу цього посвідчення, що виключає можливість притягнення його підзахисного до кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.368 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_1, який просив задовольнити апеляційні вимоги, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за виконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду, конкретних дій, з використанням наданої йому влади та службового становища.

Розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 здійснювався в порядку спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисником обвинуваченого не оскаржуються фактичні обставини справи, а саме одержання ОСОБА_2, який є службовою особою та займає відповідальне становище, неправомірної вигоди - грошових коштів, за виконання конкретних дій в інтересах ОСОБА_3 - особи, яка надала цю вигоду, із використанням своїх службових повноважень, але захисник вважає, що ОСОБА_2 одержав неправомірну вигоду виключно через провокацію на вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за виконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду, конкретних дій, з використанням наданої йому влади та службового становища, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Вказані доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_3, протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_3 на початку червня 2015 року з метою отримання посвідчення тракториста звернувся в професійне училище в селище Сартана, де викладач йому повідомив про необхідність навчатися рік та здавати іспити для отримання вказаного посвідчення, але за його проханням надав йому номер телефону раніше незнайомого ОСОБА_2 та назвав його посаду, повідомивши, що він може допомогти. Приблизно в 10 числах червня 2015 року ОСОБА_3 звернувся до ОСОБА_2 з проханням надати інформацію про можливість отримати посвідчення тракториста, останній одразу ж погодився та повідомив, що може надати йому вказане посвідчення в незаконний спосіб та в скорочений термін, без проходження навчання та іспитів, але при цьому той має заплатити йому 4000 гривень. Тільки після цієї зустрічі ОСОБА_3 звернувся до поліції та повідомив про вимагання у нього неправомірної вигоди, виявивши бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_2, тобто судом встановлено, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину, працівники правоохоронних органів володіли інформацією про причетність ОСОБА_2 до вчинення злочину, вступили у злочин лише на етапі його вчинення, а поведінка ОСОБА_5 була пассивною.

При вирішенні питання про наявності чи відсутності провокації з боку працівників поліції або осіб, що діють за їх дорученням, суд першої інстанції проаналізував досліджені в судовому засіданні докази та враховуючи практику Європейського суду з прав людини дійшов висновку, що без втручання правоохоронних органів, даний злочин був би вчинений ОСОБА_2, що доводить відсутність провокації, як з боку працівників поліції, так і особи, що діяла за їх дорученням, тобто ОСОБА_3, який є приватною особою.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_2 в одержанні неправомірної вигоди, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах особи, яка наддала цю вигоду конкретних дій із використанням своїх службових повноважень, при встановлених судом фактичних обставинах, поза розумним сумнівом.

Крім того, висновки суду першої інстанції узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини щодо розмежування меж дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобовязаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати. Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності (рішення Європейського суду з прав людини від 09.06.1998 у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії», рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти ОСОБА_5», рішення від 14 листопада 2010 р. у справі «Баннікова проти Російської Федерації», рішення від 15 грудня 2005р. у справі «ОСОБА_3 проти Росії», «Секейра проти Португалії» та інші).

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_2 не міг виконати в інтересах ОСОБА_3 дій з використанням свого службового становища у зв`язку з тим, що не мав повноважень на видачу посвідчення тракториста-машиніста, то колегія суддів також не може з ними погодитися.

Судом першої інстанції було встановлено, що до службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_2, як головного спеціаліста відділу технічного нагляду Управління технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства в Донецькій області, входило, у тому числі видача посвідчень тракториста-машиніста. Підставою для видачі особі посвідчення тракториста-машиніста за діючим законодавством є наявність у особи, зокрема медичної довідки, присвоєння відповідної робітничої кваліфікації машиніста екскаватора, тоді як за місцем мешкання ОСОБА_2 були виявлені та вилучені документи на імя потерпілого ОСОБА_3, які є підставою для видачі посвідчення тракториста-машиніста (копії медичної довідки, диплому, рішення державної кваліфікаційної комісії про присвоєння ОСОБА_3 кваліфікації машиніста екскаватора шостого розряду, ксерокопія свідоцтва про присвоєння ОСОБА_3 робітничої кваліфікації машиніста екскаватора), а також книга видачі посвідчень тракториста-машиніста та бланки посвідчень тракториста-машиніста (т1 а/с 172-187).

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку, що до службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_2 входила і видача посвідчень тракториста-машиніста, тобто він діяв у межах своїх службових повноважень, тобто одержав неправомірну вигоду за виконання таких дій, які він міг або повин був виконати з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є мотивованими і обґрунтованими, юридична оцінка відповідає встановленим судом фактичним обставинам скоєного. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 13.02.2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8