Постанова № 66548165, 18.05.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 травня 2017 року письмове провадження № 826/6569/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №5, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України, Головного управління Національної поліції у місті Києвіпровизнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з позовом до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №5 (далі по тексту - відповідач-1), Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-2) та Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач-3) про:

- визнання протиправним та скасування рішення (висновок) відповідача - 1 від 19.01.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування рішення відповідача - 2 про відхилення скарги ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача - 3 від 24.02.2016р. №179 о/с, відповідно до якого позивача звільнено з органів поліції через службову невідповідність на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 19.01.2016р.;

- поновлення позивача на посаді інженера превентивної служби Головного управління НП у місті Києві з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України «Про Національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

В судовому засіданні представник позивача та позивач позовні вимоги підтримали.

Представники відповідачів 1 та 2 в судове засідання не прибули, жодних пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

Представник відповідача - 3 подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на відсутність його вини та обов'язок начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві, визначений пунктом 28 Розділу IV Інструкції, видати наказ на виконання висновку атестаційної комісії щодо позивача.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві №179 о/с від 24.02.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 19.01.2016р.

Не погоджуючись з висновком Атестаційної та Апеляційної комісій щодо службової невідповідності та наказом про його звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час, як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу №7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві №11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 23.12.2015 року, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час представник ГУ НП у місті Києві в письмових заперечення проти позову посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідачі, на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктами владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві щодо позивача заступником начальника управління превентивної діяльності ГУ НП у м. Києві складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис від 19.01.2016 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав - 32 бали та за тестом на загальні навички - 37 балів.

Як вбачається з протоколу ОП№15.00000856.0008397 засідання Атестаційної комісії ГУ НП у місті Києві №5 від 19.01.2016 року атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (3 голоси - «за»).

Також судом встановлено, що позивачем 27.01.2016р. подано скаргу на рішення Атестаційної комісії ГУ НП у місті Києві №5, однак, як вбачається з протоколу Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 29.01.2016р. прийнято рішення про відхилення скарги ОСОБА_1, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував дуже низький рівень професійних та нормативно - правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді; відсутня мотивація та готовність до змін.

На підставі атестаційного листа ОСОБА_1 та висновку атестаційної комісії від 19.01.2016р., відповідачем-3 видано наказ №179 о/с від 22.02.2016р., яким позивача, який обіймав посаду інженера превентивної діяльності, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем-3 до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, інформації з зовнішніх джерел.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 19.01.2016 року, що був складений Атестаційною комісією ГУ НП у місті Києві №5, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей виявлених недоліків в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії ГУ НП у місті Києві №5 не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Також, відповідно до Інформаційної довідки, позивач упродовж служби в органах внутрішніх справ заохочувався 8 разів та лише в 1 випадку притягувався до дисциплінарної відповідальності, що не є підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

У той же час, доводи відповідача-3 про те, що під час проходження служби позивач 1 раз притягався до дисциплінарної відповідальності, суд оцінює критично, оскільки факт застосування дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни не свідчить про службову невідповідність ОСОБА_1

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходжені публічної служби, оскльки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п.10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам. Але і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач-3, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача; повнота їх виконання, не досліджувалося та в судовому засіданні пояснень з цього приводу представником відповідача-1 не надано.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказаний висновок Атестаційної комісії ГУ НП у місті Києві №5, відображений в протоколі ОП№15.00000856.0008397 від 19.01.2016р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Надаючи оцінку мотивам рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону суд зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом від 29.01.2016 року Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав за професійним тестом 32 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні навички - 37 балів із 60 максимально можливих, всього 69 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії, у зв'язку із чим її висновки про відхилення скарги у зв'язку з низьким рівнем знань законодавчих та нормативних актів, які регламентують діяльність на займаній посаді; демонструє низький рівень мотивації та готовності до змін, не ґрунтуються на атестаційних матеріалах.

Отже, за наслідками розгляду справи судом встановлено протиправність рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, оформленого протоколом від 29.01.2016 року у зв'язку із чим воно підлягає скасуванню.

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу відповідача - 3 від 24.02.2016р. №176 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення позивача з посади інженера управління превентивної діяльності на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), суд зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП у місті Києві №176 о/с від 24.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді інженера управління превентивної діяльності ГУ НП у місті Києві з 25 лютого 2016 року.

Суд також зазначає, що посилання відповідача-3 на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до норм розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону України "Про Національну поліцію", як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на службі в поліції на посаді інженера управління превентивної діяльності ГУ НП у місті Києві підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, № 260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки Головного управління Національної поліції у місті Києві №2301 за останні 2 календарні місяці роботи (грудень 2015 року - січень 2016 року), заробітна плата позивача становить 12420,00грн. (6210,00грн.+6210,00грн.). У той же час середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 282,27грн. (12420,00грн./44 робочі дні).

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 306. Відповідно середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2016 року по 18 травня 2017 року складає 86374,62грн.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідачі у справі не надали суду жодних доказів, які б спростували доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих обставин суд дійшов висновку, що позовні є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, суд зазначає, що позивач з поважних причин пропустив строки звернення до суду з даним адміністративним позовом, оскільки згідно Висновку лікарсько-консультативної комісії №59 від 19.04.2016р., позивач в період з 22.03.2016р. по 05.04.2016р. та з 06.04.2016р. по 19.04.2016р. перебував на амбулаторному лікуванні з діагнозом: Вітряна віспа. НЦД по гіпертензивному типу. Гострий обструктивний бронхіт.

З урахуванням ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21грн. з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві.

Керуючись ст.ст. 2, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №5, оформлене протоколом ОП№15.00000856.0008397 від 19.01.2016 року щодо ОСОБА_1 про звільнення його з посади через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформлене протоколом від 29.01.2016 року щодо ОСОБА_1, яким його скаргу відхилено.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві №179 о/с від 24.02.2016р., в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади інженера управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції у місті Києві.

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інженера управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції у місті Києві з 25 лютого 2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 86374,62грн. (вісімдесят шість тисяч триста сімдесят чотири гривні, 62 копійки).

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інженера управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції у місті Києві з 25 лютого 2016 року.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць в сумі 6209,94грн. (шість тисяч двісті девять гривень, 94 копійки).

8. Присудити з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21грн.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Р.О. Арсірій