Постанова № 66546943, 16.05.2017, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р. Справа №805/885/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 11-55

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Волгіної Н.П., при секретарі судового засідання Маковецькій О.О.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника першого відповідача - ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Донецькій області,

Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

Селидівське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області,

про визнання протиправним та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Селидівське відділення поліції Покровського відділу Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20 грудня 2016 року, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 4 січня 2017 року № 7 о/с По особовому складу в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону;

- поновити позивача на службі в поліції на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 4 січня 2017 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог у позові зазначено наступне.

З 17 вересня 2008 року по 6 листопада 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом від 7 листопада 2015 року № 74 о/с прийнятий на посаду поліцейського до Селидівського відділення поліції Покровського відділу Головного управління Національної поліції України в Донецькій області.

В грудні 2016 року дізнався про те, що буде проходити атестацію (з наказом про проведення якої ознайомлений не був), після чого прибув до м. Покровська для проходження атестування за вказівкою інспектора відділу кадрів.

Про результати тестування (45 балів з 120) позивачу повідомлено вже в Селидівському відділенні поліції, за наслідком чого він поставив свій підпис в атестаційному листі. В ознайомленні з іншими відомостями в атестаційному листі позивачу відмовлено.

В подальшому позивач був ознайомлений зі спірним наказом про звільнення, прийнятим на підставі висновку атестаційної комісії.

Зазначає, що спірний наказ про звільнення є протиправним з огляду зокрема на те, що відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України «Про національну поліцію» № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково.

Крім цього вказує, що ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Звертає увагу суду, що службових розслідувань щодо нього не проводилось, до дисциплінарної відповідальності позивач не притягався, до служби ставився сумлінно, має високий рівень фізичної підготовки.

У той же час, відповідачами порушено при проведенні атестування позивача вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, у звязку із чим висновок атестаційної комісії є незаконним та підлягає скасуванню, а, отже, скасуванню також підлягає наказ про звільнення позивача, прийнятий на підставі висновку комісії (а.с. 3-11).

У судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги та просив задовольнити його позов у повному обсязі.

Представник першого відповідача у судовому засіданні просила суд відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог з наступних підстав.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенню на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, начальником ГУНП в Донецькій області було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області, про що 26 листопада 2016 року був виданий відповідний наказ № 1945. Зазначеним наказом, крім іншого, наказано керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП в Донецькій області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню з підстав, визначених Інструкцією, та атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування.

Наказом ГУНП в області від 28 листопада 2016 року № 1949 «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» списки поліцейських структурних підрозділів, відділів та відділень Головного управління, які підлягають атестуванню, затверджені. Позивач був внесений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, як особа, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції. Зазначений висновок наведений і у атестаційному листі, складеному безпосереднім начальником позивача та переданому для подальшого розгляду атестаційній комісії.

Відповідачем правомірно було включено позивача до списку поліцейський, які підлягають атестуванню, оскільки наявні підстави для його атестування повністю відповідають ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Атестаційною комісією рішення за наслідком проведення атестації щодо позивача приймалось на підставі всебічного вивчення результатів тестування, оцінок з професійної та фізичної підготовки, рівня теоретичних знань та професійних якостей, результатів співбесіди, воно є обґрунтованим та законним.

Позивач ознайомився з висновком атестаційної комісії щодо нього 20 грудня 2016 року.

Також зазначила, що відповідно до п. 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, керівник органу поліції, якому надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязаний забезпечити виконання атестаційного листа з висновками, визначеними пп. 3 або 4 п. 15 цього розділу, шляхом видання відповідного наказу. Прийняття керівником альтернативного рішення законодавством не передбачено.

На виконання зазначеної норми, після отримання атестаційного листа з висновком атестаційної комісії Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області виданий наказ від 10 січня 2017 року № 18 о/с про звільнення помічника чергового Краматорського ВП Головного управління Національної поліції в Донецькій області сержанта поліції ОСОБА_4 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність. В наказі про звільнення рішення атестаційної комісії зазначено як підстава для винесення наказу без конкретизації мотивів його прийняття.

Зазначено, що, враховуючи, що рішення комісії є законним та обґрунтованим, наказ про звільнення позивача, прийнятий на підстав рішення комісії, також є законним та скасуванню не підлягає, а, отже, позивач не підлягає поновленню на посаді та не може претендувати на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В матеріалах справи містяться письмові заперечення відповідача аналогічного змісту (а.с. 88-91, 99-102).

Представники другого відповідача та третьої особи в судове засідання не зявилися, про дату, час і місце розгляду справи атестаційна комісія та Селидівський ВП повідомлялись судом належним чином, причини неявки їх представників суду не повідомлені.

Заслухавши позивача та представника першого відповідача, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Перший відповідач, Головне управління Національної поліції в Донецькій області є органом державної влади, зареєстроване в якості юридичної особи 7 листопада 2015 року, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис за номером 1 274 102 0000 012003, код ЄДРПОУ 40109058, місцезнаходження станом на час розгляду справи: 87517, Донецька область, місто Маріуполь, проспект Нахімова, будинок 86, що вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch).

Позивач, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 17 вересня 2008 року по 6 листопада 2015 року; з 7 листопада 2015 року перебував на службі в Селидівському відділенні поліції Покровського відділу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на посаді поліцейського Селидівського ВП Покровського відділу Головного управління Національної поліції в Донецькій області (наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 7 листопада 2015 року № 74 о/с), останнє присвоєне спеціальне звання старший сержант поліції (а.с. 12-16, 49).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенню на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 вирішено призначити з 5 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області; відділу комунікацій ГУНП доручено розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій, поточної інформації для поліцейських про проведення атестування, в тому числі про час та місце проведення тестування та співбесід з атестаційними комісіями. Також зазначеним наказом, крім іншого, доручено керівникам структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, та подати ці списки до УКЗ ГУНП у строк до 30 листопада 2016 року; забезпечити вчасне доведення до відома поліцейських інформації про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності (а.с. 50-51, 107).

Начальником Покровського ВП ГУНП в Донецькій області подані до Головного управління Національної поліції в Донецькій області відповідні списки поліцейських, у тому числі тих, які заслуговують призначення на вищу посаду, серед яких визначено і позивача (а.с. 52, 109, 131, 160).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 53, 108).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 2 грудня 2016 року № 1984 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» з метою забезпечення проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області, в тому числі комісії № 5, яка проводила атестування позивача, та затверджений їх персональний склад (а.с. 54-57, 105-106), який, за поясненням представника першого відповідача, у той же день, 2 грудня 2016 року був погоджений з т.в.о. голови Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_5

Доказів на підтвердження погодження суду не надано.

Як вбачається з інформаційної довідки, підписаної т.в.о. начальника Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області майором міліції ОСОБА_6 та переданої до атестаційної комісії, старший сержант поліції ОСОБА_3 за час служби в органах внутрішніх справ до дисциплінарної відповідальності притягувався 2 рази, за час служби в Національній поліції не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності; не заохочувався; за результатом складання підсумкових заліків за навчальний 2016 рік отримав загальну оцінку 3 («задовільно») (а.с. 73, 117).

Відповідно до атестаційного листа, складеного 2 грудня 2016 року та підписаного начальником Селидівське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області полковником поліції ОСОБА_7, старший сержант поліції ОСОБА_3 за час служби в Національній поліції на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку як енергійний, грамотний, дисциплінований співробітник, спроможний швидко і конкретно вирішувати різні питання, що виникають в процесі роботи; постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, має добру теоретичну підготовку та практичний досвід роботи, що дозволяє правильно розбиратись в конкретних питаннях та швидко приймати необхідні рішення; проводить велику роботу по втіленню в життя принципів партнерства поліції і населення, активно працює над підвищенням авторитету Національної поліції України; у стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений добре, табельною вогнепальною зброєю володіє впевнено; за характером спокійний і витриманий, у взаєминах зі співробітниками та громадянами чемний та уважний; державну таємницю зберігати вміє; державною мовою володіє добре. Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (а.с. 58-59, 113).

Як встановлено під час розгляду справи, 13 грудня 2016 року проведено тестування позивача (а.с. 185).

За поясненням представника першого відповідача оголошення про проведення тестування було оприлюднене на офіційному сайті ГУНП області перед атестуванням заздалегідь, а після проведення атестування було зняте з сайту, у звязку із чим доказів розміщення оголошення у відповідача не має; з цієї ж причини представником не було повідомлено суду точної дати розміщення вказаного оголошення (а.с. 183).

В матеріалах справи міститься скрін-копія з сайту ГУНП в Донецькій області, з якої вбачається, що 3 грудня 2016 року на сайті Головного управління було розміщено перелік тестових завдань для поліцейських на знання законодавчої бази (а.с. 158).

З копії листа начальника УКЗ ГУНП в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_8 начальникові ВПЗ ГУНП в Донецькій області полковнику поліції ОСОБА_9 від 27 квітня 2017 року № 1304/12/02-2017 вбачається, що в управлінні кадрового забезпечення відсутня інформація щодо розробки тестових завдань, обрання певних завдань для кожного поліцейського та фіксування результатів тестування під час атестування, оскільки дані питання відносяться до компетенції Національної поліції України (а.с. 159).

За поясненням представника першого відповідача тестові завдання розроблені Національною поліцією України, їх перелік до ГУНП в Донецькій області не надходив, у звязку з чим надати такі матеріали суду не вбачається за можливе (а.с. 183).

Крім цього представником відповідача пояснено, що такі завдання направлялись до робочих груп атестаційних комісій.

Судом встановлено, що тестування позивача відбувалось без застосування компютерної техніки.

Як зазначено представником першого відповідача у письмових поясненнях, наданих суду, тестування проводилось у такі формі за рішенням голови Національної поліції України у звязку з обмеженим терміном атестування, проведення на території області АТО, з метою виключення направлення значної кількості поліцейських до м. Києва в умовах посиленого несення служби на території області, про що ОСОБА_10 зазначалось в ході брифінгу (а.с. 156, 182-183).

Як вбачається із відомості про результати проведення 13 грудня 2016 року тестування б/н (а.с. 185) та записів, внесених до атестаційного листа (а.с. 58-59, 113), за результатом тестування позивач набрав: на загальні здібності - 19 балів, на знання законодавства 26 балів; відповідно до відмітки на атестаційному листі з результатами тестування позивач ознайомлений 19 грудня 2016 року.

Суду не надано для огляду бланку листа із переліком тестових завдань для позивача та обраними останнім відповідями на поставлені питання/завдання. Як пояснила представник першого відповідача, бланки з відповідями поліцейських, що проходили тестування, після проведення такого направлені робочими групами до Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України до м. Києва (а.с. 183).

20 грудня 2016 року атестаційною комісією проведена співбесіда з позивачем.

Як вбачається із протоколу від 20 грудня 2016 року № 19, членами атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, інші джерела. За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проведено голосування та вирішено (4 голосами з 4-х) вважати позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Як зазначено у протоколі у звязку із низьким результатом тестування, незадовільним знанням законодавчої та нормативної бази, змістом атестаційного листа (а.с. 75-76, 114, 173-174, 179-180).

Відповідно до відмітки на атестаційному листі з результатами атестування позивач ознайомлений 20 грудня 2016 року (а.с. 58-59, 113).

Рішення (протоколу) про необхідність проведення з позивачем співбесіди, наявність якого передбачена п.п. 12, 20 Інструкції № 1465, суду не надано.

За поясненнями представника першого відповідача, управління не володіє інформацією щодо відомостей з відкритих джерел, які були досліджені атестаційною комісією, оскільки такі відомості атестаційною комісією не надані до ГУНП в Донецькій області (а.с. 183).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 4 січня 2017 року № 7 о/с По особовому складу старший сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейський Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області звільнений зі служби в поліції з 4 січня 2017 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»; підстава висновок атестаційної комісії від 20 грудня 2016 року (а.с. 77, 112).

Не погодившись зі звільненням із займаній посади позивач 31 січня 2017 року звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення по справі суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі з боку органів державної влади.

Як вбачається із преамбули Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон України «Про Національну поліцію», Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 7 листопада 2015 року цей закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до положень до ст. 3 зазначеного закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських, яке згідно ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до п.п. 3, 4, 8 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); - суд має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість спірного рішення, в даному випадку наказу про звільнення позивача.

Беручи до уваги, що спірний наказ прийнятий на підставі рішення (висновків) атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, яке для першого відповідача в силу приписів п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465 є безумовною підставою для прийняття рішення (наказу) про звільнення позивача, суд вважає за необхідне перевірити дотримання атестаційною комісією передбаченої законодавством процедури атестування та обґрунтованість рішення атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)). Відповідно до правовою позиції Європейського суду з прав людини щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак, все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS) та інші).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11.

Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно ч. 4 цієї ж статті рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Проаналізувавши наведені вище приписи суд дійшов висновку, що у рішенні керівника поліції (наказі) про проведення атестування повинно бути зазначено імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню та підстава атестування (з перелічених у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII) щодо кожного з них. Крім цього, наявність підстав для атестування повинна мати місце до рішення про призначення атестування.

Як встановлено судом, підставою для призначення атестування позивача стало те, що прямим керівником позивача останній включений до списку поліцейських Селидівського ВП Покровського ВП, які заслуговують на вище посаду, що, в свою чергу, складений на виконання Наказу ГУНП в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» та наступне включення позивача його прямим керівником до списку поліцейських Селидівського ВП Покровського ВП, які заслуговують на вище посаду, який, в свою чергу був складений на виконання. При цьому у наказі ГУНП № 1945 відсутні посилання на наявність підстав для проведення атестування (в тому числі відсутні посилання на наявність таких підстав щодо позивача) як зазначено у преамбулі цього наказу проведення атестування призначено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності займаним посадам та п е р с п е к т и в їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду або звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 50-51, 107).

Таким чином, всупереч приписам ст. 57 Закону № 580-VIII прийняття наказу № 1945 про проведення атестування поліцейських структурних підрозділів Головного управління Національної поліції в Донецькій передувало у часі прийняттю прямим керівником позивача рішення щодо необхідності розгляду питання про призначення позивача на вищу посаду.

Крім цього, у зазначених вище документах не визначено - яку саме вищу посаду позивач міг зайняти у разі успішного атестування, у той час як визначення конкретної посади для переміщення на неї поліцейського є обовязковим, оскільки така посада має підпадати під перелік тих, заміщення яких має здійснюватись виключно без проведення конкурсу. Також у суду відсутні докази щодо наявності заяви позивача про підвищення його у посаді або рішення прямого керівництва позивача про необхідність (або можливість) такого підвищення.

Згідно ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, Інструкція № 1465).

Як вбачається з п. 1 цієї Інструкції вона визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Випадки проведення атестування, визначені в п. 3 розділу І Інструкції № 1465, є аналогічними за своїм змістом тим, що зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Так, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймають, в тому числі, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Як встановлено судом, накази № 1945 та № 1949, якими призначене проведення атестування поліцейських Донецької області та врегульовано організацію його проведення, підписані начальником ГУНП в Донецькій області, тобто, керівником органу поліції, який призначав позивача на посаду, що відповідає приписам ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII та п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Згідно п. 5 розділу І Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Судом встановлено, що на виконання п. 5 розділу І Інструкції № 1465 Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 2 грудня 2016 року № 1984 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» відповідно до п. 5 розділу І Інструкції № 1465 створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області, в тому числі і комісія № 5, яка проводила атестування позивача.

Як вже зазначалось судом, наказом ГУНП області від 26 листопада 2016 року № 1945 доручено керівникам структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, та подати ці списки до УКЗ ГУНП у строк до 30 листопада 2016 року.

На виконання цього наказу начальником Покровського ВП складені списки осіб, які підлягають атестуванню, в тому числі і список поліцейських Селидівського ВП Покровського ВП, які заслуговують призначення на вищу посаду, куди включений і позивач.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 списки поліцейських, які підлягають атестуванню, були затверджені; в тому числі і список осіб, які заслуговують призначення на вищу посаду, до якого включено позивача.

За поясненням представника першого відповідача на виконання пп. 5 п. 1 розділу ІV Інструкції № 1465 на сайті ГУНП області було розміщено оголошення про проведення атестування заздалегідь, але після спливу певного строку оголошення з сайту було знято; точної дати опублікування представником не повідомлено, доказів такого розміщення суду не надано.

Також представник пояснила, що атестація поліцейських Покровського відділу поліції проводилась з урахуванням їхнього робочого графіку, у звязку із чим визначення дати та часу атестування кожного поліцейського відбувалось в робочому режимі (а.с. 130, 161).

Відповідно до п. 3 розділу ІV Інструкції № 1465 перед проведенням атестування безпосередні керівники поліцейських складають на поліцейських, що включені до таких списків, атестаційні листи. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Прямі керівники поліцейських, що мають пройти атестування (п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465), повинні розглянути зміст атестаційного листа, зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Після розгляду та внесення одного з наведених вище висновків атестаційний лист прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом, атестаційний лист на позивача, який був переданий до атестаційної комісії, складений начальником Селидівського ВП Покровського ВП ОСОБА_7

Представник першого відповідача в ході розгляду справи пояснила, що станом на час виникнення спірних правовідносин у штатному розкладі не існувала посади начальника сектора превентивної діяльності, тобто, позивач не мав безпосереднього керівника. У звязку із наведеним атестаційний лист позивача складений його прямим керівником ОСОБА_7

Згідно абз. 1 п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського.

Порядок проведення тестування поліцейських врегульований розділом V Інструкції № 1465.

Відповідно до п. 1 розділу V Інструкції № 1465 тестування проводиться з метою обєктивного і неупередженого зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обовязки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Згідно п.п. 6-7 розділу V Інструкції № 1465 оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції; в оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Суд зазначає, що доказів на підтвердження опублікування на сайті ГУНП оголошення про проведення тестування із зазначенням дати такого проведення та персонального переліку осіб, які мали проходити тестування, - суду не надано. При цьому суду надані докази розміщення на сайті ГУНП переліку тестових завдань (а.с. 158).

Також суд зазначає, що пунктом 9 розділу V Інструкції № 1465 передбачено обовязкове завчасне інформування поліцейських, що мають пройти тестування, про дату, час та місце проведення тестування - особисто чи за допомогою засобів звязку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Як пояснив позивач у судовому засіданні дату та час попередження про проведення тестування він точно не памятає, але зазначив, що це відбулось напередодні тестування.

Відповідно до матеріалів справи, а саме - листа начальника УКЗ ГУНП в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_8, адресованого начальникові ВПЗ ГУНП в Донецькій області полковнику поліції ОСОБА_9 (без вихідних реквізитів), атестація поліцейських Покровського відділу поліції проводилась з урахуванням робочого графіку, у звязку із чим визначення дати та часу атестування поліцейського відбувалось в робочому режимі (а.с. 130, 161).

Згідно п. 8 розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються МВС, Національною поліцією України, їх територіальними органами (закладами, установами), навчальними закладами, міжнародними організаціями та представниками проектів міжнародної технічної допомоги.

Відповідно до пояснень представника першого відповідача перелік тестових завдань розроблений Національною поліцією України та переданий до робочих груп, які проводили тестування. При цьому документ, який містить повний перелік тестових завдань, суду не наданий у звязку із тим (за поясненням представника), що вказаний перелік не надходив до ГУНП.

Суд зауважує, що пунктом 2 розділу І вказаної Інструкції встановлено, що керівники <органів поліції> всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються. Покладення на керівників управлінь поліції обовязку забезпечити належне атестування поліцейських, а також передбачений порядок створення атестаційних комісій саме керівниками відповідних органів Національної поліції (якими, в свою чергу, створюються робочі групи для проведення тестування), свідчить про можливість та обовязок бути ознайомленими з переліком тестових завдань, що передані для проведення тестування. Зазначене підтверджується і фактичним розміщенням на офіційному сайті ГУНП області 3 грудня 2016 року переліку тестових завдань для поліцейських.

Згідно п. 12 розділу V Інструкції № 1465 тестування має здійснюватись із використанням компютерної техніки, що має забезпечувати складання (створення) унікального набору тестових завдань для кожного з поліцейських, який складається із запитань та ситуативних задач (пп. 2 п. 15 розділу V Інструкції № 1465).

Всупереч зазначеному проведення тестування групи поліцейських, до якої входив позивач, відбувалось без використання такої техніки.

Як пояснила представник першого відповідача, зазначене викликане обмеженим терміном проведення атестування, триванням на території області антитерористичної операції, з метою виключення направлення значної кількості поліцейських Донецької області до м. Києва в умовах посиленого несення служби на території області, про що зазначила голова (на той час) Національної поліції України ОСОБА_11 на брифінгу наприкінці 2016 року.

Також представник ГУНП зазначила, що із наданого переліку тестових завдань було сформоване певне число варіантів тестових завдань, які в роздрукованому вигляді надавались робочим групам атестаційних комісій, які у свою чергу варіанти тестових завдань із бланком для внесення відповідей розкладались в приміщенні для тестування по одному на кожен стіл. При цьому, поліцейські, які проходили тестування, займали місце за будь-яким столом на власний розсуд, що забезпечувало будь-яке втручання членів робочої групи в процес обрання певних тестових завдань для певного поліцейського.

Суд погоджується із представником відповідача, що атестаційною комісією в особі її робочої групи у звязку із відсутністю компютерів для проведення тестування прийняті заходи щодо максимального дотримання приписів щодо випадковості обрання тестових завдань для поліцейських, але зазначає, що Інструкцією № 1465 не передбачено можливості проведення тестування без застосування компютерів (в тому числі і для поліцейських, які працюють у зоні АТО). На думку суду, не передбачення будь-яких виключень з порядку проведення тестування, зокрема, виключень щодо порядку проведення тестування на компютерах, обумовлено тим, що такі виключення нівелювали б вимоги підпункту 2 п. 15 та підпункту 3 п. 16 розділу V Інструкції № 1465, в якому зазначено, що для проходження поліцейськими професійного тесту на визначення рівня знань чинного законодавства та на загальні здібності та навички кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач (професійний тест), та унікальний набір тестових завдань (на загальні здібності та навички). Крім цього невиконання цієї процедури робить неможливим і дотримання приписів п. 17 розділу V Інструкції № 1465, відповідно до яких результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського, так як з цього змісту витікає, що результати тесту повинні предявлятись поліцейському відразу після проведення тестування.

Так, всупереч п. 17, пп. 4 п. 15 та пп. 5 п. 16 розділу V Інструкції № 1465, зафіксований у відповідній відомості, складеної посадовими особами МВС України (а.с. 185) результат тестування позивача не засвідчений підписом останнього.

Згідно п. 20 цього ж розділу відомості з результатами тестування передаються до відповідної атестаційної комісії (передання їх до МВС для підрахунку результатів Інструкцією № 1465 не передбачено).

Як вже зазначалось судом, бланк з варіантом завдань для позивача та бланк з відповідями позивача для огляду суду не наданий.

У відомості, в якій зазначений результат тестування позивача, зазначено, що останній набрав 19 балів за загальні здібності та навички, та 26 балів за знання законодавства (а.с. 185).

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене вище, суд вважає, що відповідачем порушені вимоги законодавства щодо належного проведення, фіксування (оформлення) результатів тестування, як наслідок, суд позбавлений можливості перевірити чи дійсно поставлені позивачу під час тестування питання та завдання відповідали вимогам, передбаченим Інструкцією № 1465, та чи обєктивно оцінені результати тестування позивача.

Як вже зазначалось судом, з результатом свого тестування позивач ознайомився 20 грудня 2016 року.

Судом встановлено, що під час атестування позивача крім проведення тестування членами атестаційної комісії з ним також проведено співбесіду, можливість проведення якої передбачена розділом ІV Інструкції № 1465.

Разом із цим суд зазначає, що відповідно до п. 12 зазначеного розділу проведення співбесіди може мати місце у випадку прийняття атестаційною комісією такого рішення.

Згідно п. 20 розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

Суд зазначає, що рішення (протоколу) атестаційної комісії про необхідність проведення з позивачем співбесіди суду не надано.

Крім цього, підпунктом 7 п. 1 розділу ІІІ Інструкції № 1465 передбачено розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України або відповідного органу поліції інформації про запрошення поліцейського, що проходить атестування, на співбесіду.

Доказів опублікування такого оголошення суду також не надано.

При вирішенні чи є висновок атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді належним чином обґрунтованим та таким, що прийнятий із дотриманням передбаченої законодавством процедури, суд зазначає таке.

Відповідно до додатку № 1 до протоколу № 19 засідання Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області від 20 грудня 2016 року членами атестаційної комісії в ході співбесіди із позивач поставлені питання, які за висновком комісії, стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи, що проходить атестування, щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Разом із цим суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 1 розділу І Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться з метою, зокрема, визначення відповідності поліцейського з а й м а н і й п о с а д і.

Згідно абзаців 2 та 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року № 4312-VI, який є загальним у сфері регулювання відносин з атестування працівників та в частинах, що не суперечить положенням Закону України «Про Національну поліцію» поширюється на відносини з атестування поліцейських, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і п о с а д о в и м обовязкам, проведення оцінки їх професійного рівня; підтвердження кваліфікації працівників - процедура визначення відповідності професійних знань, умінь і навичок працівників установленим законодавством вимогам і п о с а д о в и м обовязкам, проведення оцінки їх професійного рівня шляхом атестації.

Відповідно до ч. 9 ст. 11 Закону № 4312-VI не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою.

Інструкцією № 1465 не деталізована процедура проведення співбесіди. Разом із цим, враховуючи, що відповідно до п. 1 розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються із метою зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обовязки на посадах в апараті Національної поліції чи органах поліції (тобто, загальні обовязки поліцейських), беручи до уваги мету атестування, визначену ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» та п. 1 розділу І Інструкції № 1465, а саме - визначення відповідності поліцейського з а й м а н і й п о с а д і, суд дійшов висновку, що питання, які мають ставитись поліцейському на співбесіді, повинні прямо або опосередковано стосуватись функціональних обовязків кожного атестуємого поліцейського.

Як вбачається з довідки Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області від 15 травня 2017 року № 11220/405/06-2017 позивач під час служби в поліції виконував обовязки поліцейського ізолятора тимчасового тримання затриманих та взятих під варту осіб (а.с. 192).

Доказів на підтвердження зазначеного відповідачами суду не надано, разом із цим зазначене у довідці підтверджено поясненнями позивача у судовому засіданні.

Посадова інструкція поліцейського ІТТ затверджена 16 лютого 2016 року (а.с. 191), за поясненням позивача зі змістом посадової інструкції, копія якої міститься в матеріалах справи, він був ознайомлений.

Суд зазначає, що як вбачається з переліку запитань, які ставились позивачу під час співбесіди, певні питання стосувались загальних обовязків поліцейського, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», інші знання Конституції України, кримінального законодавства, деякі питання знання таблиці множення, різниці між поняттям «острів» та «півострів». Тобто, запитань, повязаних із обовязками постового ІТТ позивачу не ставилось.

Згідно п.п. 1 п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання останнім функціональних обовязків (посадових інструкцій). При цьому комісія мала обовязок дослідити всі обставини, передбачені п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465, витребувати за для такого зясування всі необхідні матеріали (абз. 3 п. 11 розділу ІV Інструкції № 1465) та дослідити їх (п. 11 розділу ІV Інструкції № 1465).

Враховуючи наведене вище, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» та п. 1 розділу І Інструкції № 1465, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення щодо позивача атестаційною комісією не було враховано повноту та якість виконання останнім його функціональних обовязків (посадових інструкцій).

Відповідно до пп. 2 п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати також й такий критерій як показники службової діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з протоколу атестаційної комісії (а.с. 91), зазначений критерій при складанні висновку щодо позивача не був врахований інформація про дослідження і врахування показників позивача на займаній посаді відсутня.

З протоколу № 19 від 20 грудня 2016 року атестаційною комісією при розгляді питання щодо атестування позивача було враховано, крім іншого, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, інші джерела.

Суд з цього приводу зазначає, що будь-якої оцінки вказаним документам та інформації з відкритих джерел та інших джерел у висновку не наведено, як взагалі не наведено яка саме інформація з відкритих та інших джерел була врахована. Зазначене, за висновком суду, додатково свідчить про недостатню (неповну) обґрунтованість цього висновку.

Також комісією не врахована характеристика позивача, надана останньому його безпосереднім керівником, яка міститься в атестаційному листі і відповідно до якої ОСОБА_3 за час служби в Національній поліції на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку як енергійний, грамотний, дисциплінований співробітник, спроможний швидко і конкретно вирішувати різні питання, що виникають в процесі роботи; який працює над підвищенням свого професійного рівня <…> займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (а.с. 58-59, 113).

Оцінка зазначеному при прийнятті висновку щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді атестаційною комісією надана не була (відсутні посилання на причини неврахування при прийнятті висновку позивача з посади зазначеної характеристики).

Суд вважає також за необхідне зазначити, що процедура співбесіди як одного з етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізують її результати, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість зясувати всі фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення повинно бути максимально мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, які мали вплив на його прийняття.

Досліджений судом висновок не є мотивованим в належному обсязі, а тому є необґрунтованим.

Згідно п. 25 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

Як вбачається з атестаційного листа позивач ознайомився в висновками атестаційної комісії 20 грудня 2016 року.

Суд зазначає, що згідно п. 5 розділу VІ Інструкції № 1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості оскаржити рішення атестаційної комісії в апеляційному порядку, у звязку із чим звернувся до суду із позовом про оскарження наказу про його звільнення.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що згідно абз. 2 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року атестації не підлягають.

Враховуючи встановлені судом обставини, беручи до уваги, що висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді за висновком суду є необґрунтованим, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії, оформлені протоколом № 19 від 20 грудня 2016 року, є таким, що прийнятий без повного дотримання передбаченої нормативно-правовими актами процедури - без врахування всіх обставин справи, без здійснення повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, без дотримання принципу пропорційності, а тому є неправомірним.

Крім цього, рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції не може вважатись обґрунтованим також і з тих підстав, що відповідно до ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» комісія мала повноваження у разі прийняття висновку про невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній роботі рекомендувати ГУНП перевести ОСОБА_3 за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

До цього ж, як випливає зі змісту ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України» метою атестування позивача було зясування чи заслуговує він призначення на вищу посаду або має залишитись на посаді, що обіймав до атестування. Питання щодо звільнення позивача з посади перед комісією не ставилось.

У той же час, слід звернути увагу, що метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року № 21-13а14, який суд вважає за можливе врахувати, оскільки підстави та наслідки атестування міліціонерів за законодавством, чинним на той час, є аналогічними підставам та наслідкам атестування поліцейських за законодавством, що діє на сьогоднішній день.

Згідно з ч. 2 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Тобто, комісія мала право (та обовязок) після встановлення всіх обставин, які мали значення для прийняття правильного висновку щодо позивача, прийняти рішення (висновок) із дотриманням гарантій щодо його трудових прав в разі встановлення його невідповідності займаній посаді.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії є необґрунтованим, відповідно і не правомірним.

Беручи до уваги, що рішення (висновок) атестаційної комісії в силу п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465 є безумовною підставою для прийняття роботодавцем (першим відповідачем) рішення про звільнення позивача з посади, за для повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача про його скасування.

При цьому суд зазначає, що згідно п. 1 ч. ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Беручи до уваги приписи п. 1 ч. ст. 162 та ч. 2 ст. 11 КАС України, враховуючи, що позивач не простить суд визнати рішення атестаційної комісії неправомірним, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог позивача та визнати неправомірним рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлене протоколом від 20 грудня 2016 року № 19, відповідно до якого старшого сержанта поліції ОСОБА_3 визнано таким, який займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Щодо позовних вимог позивача про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 4 січня 2017 року № 7 о/с По особовому складу в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, суд зазначає, що так як зазначений наказ за своєю суттю є формою виконання рішення атестаційної комісії, він також є неправомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно, позовні вимоги позивача в частині підлягають задоволенню.

На підставі приписів п. 1 ч. ст. 162 та ч. 2 ст. 11 КАС України суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог позивача і в цій частині та визнати спірний наказ неправомірним.

Згідно ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР

від 29 липня 1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді.

Враховуючи приписи п. 24 Положення № 114, беручи до уваги, що позовні вимоги позивача в частині зобовязання відповідачів поновити його на посаді є похідними від позовних вимог про скасування наказу про звільнення, суд дійшов висновку про необхідність задоволення і цих позовних вимог.

Відповідно до п. 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік.

Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної полiцiї та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в полiцiї, а потім поновленим на службі у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Таким чином позивач має право на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Щодо визначення розміру грошових коштів, що підлягають стягненню на користь позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. «з» та «л» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу; у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно абз. 3 п. 2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивач звільнений із займаної посади 10 березня 2017 року; протягом часу з 11 січня 2017 року по день розгляду даної справи позивач не працював та грошове забезпечення (заробітну плату) не отримував.

Як вбачається із довідки про доходи позивача від 24 лютого 2017 року (вих. № 387), наданої суду першим відповідачем, за останні два місяця служби, які передували звільненню позивача та за які позивачу було нараховане грошове забезпечення (листопад та грудень 2016 року) нараховано 16 302,65 грн (а.с. 78, 110).

Враховуючи, що загальне число робочих днів у листопаді та грудні 2016 року відповідно до листа ОСОБА_12 від 20 листопада 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» складає 44 дня (22 робочих днів у листопаді та 22 робочих дня у грудні), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню та за які позивачу нараховувалось грошове забезпечення, складає 22 дня.

Середньоденне грошове забезпечення позивача за цей період складає: 370,52 грн (16 302,65 / 2 * 22 = 8 151,33 грн : 22 дня).

Період вимушеного прогулу позивача з 5 січня 2017 року (перший робочий день після звільнення) по 16 травня 2017 року з врахуванням ОСОБА_12 України від 5 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" складає 88 (18 + 20+ 22+ 19 + 9) робочих днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 5 січня 2017 року по 27 квітня 2017 підлягає стягненню з першого відповідача на користь позивача (з врахуванням податків, зборів та обовязкових платежів) 32 605,76 грн (370,52 грн * 88 робочих днів).

Суд зазначає, що як встановлено в судовому засіданні, позивач у періоді його вимушеного прогулу отримував від Селидівського міського центру зайнятості дохід (допомогу по безробіттю) в загальному розмірі 12 122,45 грн (а.с. 194).

При вирішенні питання щодо врахування/неврахування при визначенні розміру грошового забезпечення, яке підлягає стягненню на користь позивача, суми допомоги по безробіттю, отриманої позивачем з січня по квітень 2017 року суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 «Закону України Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» від 2 березня 2000 року № 1533-III Фонд <загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття> має право стягувати з роботодавця суму страхових коштів та вартість соціальних послуг, наданих безробітному в разі поновлення його на роботі за рішенням суду, а також незаконно виплачені безробітному суми матеріального забезпечення в разі неповідомлення роботодавцем Фонду про прийняття його на роботу.

Згідно із ч. 4 ст. 35 цього Закону із роботодавця утримуються сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному у разі поновлення його на роботі за рішенням суду.

Положеннями п. 6 розділу ІІІ Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260, передбачено здійснення виплати незаконно звільненому поліцейському за час вимушеного прогулу з дня звільнення без врахування обставин щодо отримання/неотримання у цей період звільненою особою будь-якого доходу.

Будь-яким іншим нормативно-правовим актом також не передбачено підстав для зменшення розміру грошового забезпечення, що підлягає стягненню з роботодавця на користь незаконно звільненої особи.

Також суд зазначає, що спори щодо стягнення грошового забезпечення на користь незаконно звільненої особи та спори щодо стягнення з роботодавця, який незаконно звільнив працівника, компенсації за виплачену цьому працівникові допомоги по безробіттю, мають різний предмет правового регулювання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 25 травня 2016 року № 6-511цс16.

Таким чином, за час вимушеного прогулу з ГУНП в Донецькій області на користь позивача підлягає стягненню 32 605,76 грн.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8 151,33 грн (16 302,65 грн / 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 7-11, 17-20, 69-72, 86, 98, 158-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Селидівське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, про визнання протиправним та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлене протоколом від 20 грудня 2016 року № 19, відповідно до якого старшого сержанта поліції ОСОБА_3 визнано таким, який займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 4 січня 2017 року № 7 о/с По особовому складу в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 5 січня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 32 605 (тридцять дві тисячі шістсот пять) гривень 76 копійок (з врахуванням податків, зборів та обовязкових платежів).

Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, її вступна та резолютивні частини проголошені у судовому засіданні в присутності позивача та представника першого відповідачів.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 8 151 (вісім тисяч сто пятдесят одна) гривня 33 копійки підлягає негайному виконання.

Повний текст постанови складений та підписаний 16 травня 2017 року.

Суддя Волгіна Н.П.