Ухвала суду № 66223147, 27.04.2017, Токмацький районний суд Запорізької області

Справа № 328/191/17

27.04.2017

1-кс/328/296/17

УХВАЛА

Іменем України

27 квітня 2017 року м. Токмак

Слідчий суддя Токмацького районного суду Запорізької області Петренко Л.В., за участю прокурора Дяченка М.М., слідчого Сухорукової Н.В., представника КП «Фарм ТМК» ТМР ОСОБА_1, секретаря судового засідання Похвалітової М.В.,

розглянувши клопотання старшого слідчого Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_2, погоджене прокурором Токмацької місцевої прокуратури юристом 2 класу ОСОБА_3, про надання тимчасового доступу до речей і документів за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016080350000998 від 06.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, -

встановила:

Старший слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_2 звернулась до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_3, яким просить надати їй та іншим слідчим слідчої грипи дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення, що знаходяться у володінні юридичної особи - Комунального підприємства «Фарм ТМК» Токмацької міської ради за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 55Б, а саме до програмного продукту - індивідуальна автоматизована система управління бізнес-процесами, який знаходиться та використовується на компютерах аптеки КП «ФАРМ ТМК» ТМР на підставі договору про надання інформаційно-консалтингових послуг №1/2011 від 19.09.2011, укладеного між директором КП «ФАРМ ТМК» ТМР ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5, для ознайомлення з ним та з можливістю вилучення його копії на електронному носії.

В судовому засіданні слідчий та прокурор наполягають на задоволенні клопотання, просять його задовольнити на підставах викладених у ньому.

Представник КП «Фарм ТМК» ТМР ОСОБА_1 в судовому засіданні проти клопотання не заперечує, пояснив, що надасть слідчому необхідні документи за ухвалою суду.

На підставі ст.107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснюється. Відповідно до вимог ст.108 КПК України ведеться журнал судового засідання.

Заслухавши пояснення слідчого, прокурора, представника КП «Фарм ТМК» ТМР, вивчивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного.

05.08.2016 в ЄО Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за №4940 зареєстровано матеріали, отримані від Токмацької місцевої прокуратури (вх.№1954), за зверненням міського голови Токмацької міської ради ОСОБА_6 про те, що 31.05.2016 при проведенні економічного аналізу фінансово-господарської діяльності КП «Фарм ТМК» Токмацької міської ради виявлено завищені витрати на оплату інформаційно-консалтингових послуг ФОП ОСОБА_5

06.08.2016 в СВ Токмацького ВП Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області відомості внесені до ЄРДР за № 12016080350000998, за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, що кваліфікується як привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та відноситься до категорії середньої тяжкості злочину.

Згідно детальної інформації про юридичну особу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України - комунальне підприємство «ФАРМ ТМК» ТМР (ЄДРПОУ 36936677) 25.01.2010 зареєстроване за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 (Революційна), буд. 55Б, до виду діяльності якого входить роздрібна торгівля медично - фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах, де з 26.01.2017 керівником є ОСОБА_7.

Статутом КП «ФАРМ ТМК» ТМР від 25.01.2010 встановлено:

- КП є субєктом підприємницької діяльності, засноване на комунальній власності територіальної громади (п. 1.1.);

- підприємство для досягнення статутних цілей від свого імені укладає та виконує угоди, договори (п. 3.5.);

- до джерел формування майна підприємства віднесено доходи, одержані від реалізації продукції, а також від інших видів господарської діяльності (п. 4.2.);

- майно підприємства є комунальною власністю Токмацької міської ради і закріплене за ним на праві господарського віддання (п. 4.3.);

- одним з джерел формування фінансових ресурсів підприємства є прибуток (п. 7.7.);

- підприємство очолює директор, який розпоряджається в установленому порядку фінансовими ресурсами й є підзвітним Власнику (п. 5.3., 5.4., 5.5.).

ОСОБА_4 розпорядженням міського голови Токмацької міської ради ОСОБА_6 від 25.01.2010 призначений на посаду директора КП «ФАРМ ТМК» ТМР, за умов відповідно до контракту від 25.01.2010, укладеного між виконавчим комітетом Токмацької міської ради, уповноваженим органом щодо управління комунальною власністю територіальної громади м. Токмака в особі керівника ОСОБА_6 та керівником підприємства ОСОБА_4

Згідно детальної інформації про фізичну особу з ЄДР Міністерства юстиції України - ОСОБА_5, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2. 131-А/86, є фізичною особою підприємцем, до видів діяльності якого входить компютерне програмування, консультування з питань інформатизації та інша діяльність у сфері інформаційних технологій і компютерних систем.

Так, 19.09.2011 між директором КП «ФАРМ ТМК» ТМР ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5 укладено договір про надання інформаційно - консалтингових послуг №1/2011.

Відповідно до умов договору № 1/2011 від 19.09.2011:

1) виконавець зобовязується надавати за завданням замовника консультації з питань інформатизації, зазначені в цьому Договорі, (надалі - «Послуги») для господарських потреб Замовника, а саме: для здійснення та досягнення мети та цілей діяльності Замовника, а замовник зобовязується прийняти та оплатити надані послуги на умовах та в строки, передбачені цим Договором, (п. 1.1.)

2) виконавець, в межах цього Договору надає наступні послуги з обстеження бізнес-процесів Замовника, їх реінжинірингу, розробки, впровадження супроводу програмного забезпечення для автоматизації бізнес-процесів у співробітництві з робітниками замовника, (п. 1.2.)

3) обсяг Послуги та строки їх надання визначаються посадовими особами Замовника в усній чи письмовій формі, (п.1.3.)

4) вартість наданих послуг визначається за згодою сторін. ( п. 1.4.).

На виконання умов договору №1/2011 від 19.09.2011 КП «ФАРМ ТМК» ТМР в період з 19.09.2011 по 31.05.2016 витратило кошти підприємства на оплату послуг ФОП ОСОБА_5 в розмірах, які становили від 28000,00 гривень до 90000.00 гривень щомісяця, що загальною сумою становить більш ніж 2500000,00 гривень.

Оплата послуг встановлювалась та здійснювалась за згодою сторін, на підставі актів надання послуг, наступним чином:

1) згідно акта від 19.09.2011, в розмірі 28 000,00 гривень;

2) згідно акта від 24.11.2011, в розмірі 15 000,00 гривень;

3) згідно акта від 06.12.2011, в розмірі 90 000,00 гривень;

4) згідно акта від 01.02.2012, в розмірі 15 000,00 гривень;

5) згідно акта від 01.03.2012, в розмірі 30 000,00 гривень;

6) згідно акта від 02.04.2012, в розмірі 20 000,00 гривень;

7) згідно акта від 02.05.2012, в розмірі 15 000,00 гривень;

8) згідно акта від 01.06.2012, в розмірі 40 000,00 гривень;

9) за період липень - вересень 2012 року в розмірі 30 000,00 гривень щомісячно (акти від 02.07.2012,01.08.2012, 03.09.2012);

10) за період жовтень 2012 року - березень 2016 року, в розмірі 50 000,00 гривень щомісячно (акти від: 31.10.2012, 30.11.2012, 28.12.2012, 31.01.2013. 28.02.2013, 29.03.2013, 30.04.2013, 31.05.2013, 27.06.2013,31.07.2013, 30.08.2013, 30.09.2013. 31.10.2013, 29.11.2013, 31.12.2013.31.01.2014, 28.02.2014, 31.03.2014, 30.04.2014, 31.05.2014. 30.06.2014, 31.07.2014, 31.08.2014, 30.09.2014, 30.10.2014, 30.11.2014, 31.12.2014, 31.01.2015. 28.02.2015, 31.03.2015, 30.04.2015, 31.05.2015, 30.06.2015, 31.07.2015, 31.08.2015, 30.09.2015. 31.10.2015, 30.11.2015, 30.12.2015, 31.01.2016, 29.02.2016, 31.03.2016);

11) за період квітень - травень 2016 року, відповідно до Додаткової угоди №1 від 01.04.2016 до вказаного договору, в розмірі 30 000,00 гривень, щомісячно (акти від 29.04.2016, 31.05.2016).

Документальним підтвердженням витрат КП «ФАРМ ТМК» ТМР на послуги ФОП ОСОБА_5 за договором № 1/2011 від 19.09.2012 є - видаткові касові ордери КП «ФАРМ ТМК» ТМР за період вересень 2011 року - травень 2016 року, оригінали яких вилучено у підприємства під час тимчасового доступу до речей та документів від 24.02.2017.

Під час отримання пояснень від сторін договору - директора КП «Фарм ТМК» ТМР ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5 встановлено:

ОСОБА_5 на пропозицію ОСОБА_4 розробив індивідуальну автоматизовану систему управління бізнес-процесами аптеки КП «ФАРМ ТМК» ТМР й між вказаними сторонами було укладено договір № 1/2011 від 19.09.2011 про надання інформаційно- консалтингових послуг.

Система встановлена в приміщенні аптеки за адресою: м. Токмак, вул. Центральна, 55Б, на 6 компютерах.

Робота системи складається із: розробки програмного забезпечення, його підтримки, модернізації за вимогами законодавства та розвитку з урахуванням ринкової економіки, аналізу інформаційних потоків, їх обробці, формування рекомендацій по закупкам, ціновій політиці, а також навчання персоналу аптеки роботи із системою та інше.

Система включає в себе комплекс програм та процесів, є індивідуальною розробкою ОСОБА_5, але станом на 25.01.2017 право інтелектуальної власності документально не підтверджено.

З 2012 року зросли обсяги робіт автоматизованої системи, що зумовило зростання обсягу робіт по її обслуговуванню, тому послугам ОСОБА_5 була встановлена ціна 50 000,00 гривень щомісячно, згідно акта виконаних робіт.

Згідно додаткової угоди від 01.04.2016 до вказаного договору - вартість інформаційно-консалтингових послуг було зменшено до 30 000,00 гривень.

При цьому обсяг робіт не зменшився.

Зменшення ціни послуг відбулося внаслідок складних ринкових вимог.

Перевірка обсягу робіт за договором проводилась особисто ОСОБА_4В шляхом перевірки фактично наданих послуг, про що щомісяця складалися акти надання послуг.

Про взаємовідносини з ОСОБА_5 в частині укладання та розрахунків за вказаним договором КП «ФАРМ ТМК» ТМР до Токмацької міської ради інформації не надавало.

Витрати підприємства щоквартально відображались у звітах «1 ДФ» (до органів ДФС) та «1 Торг» (до виконкому Токмацької міської ради).

При цьому будь-яких зауважень стосовно витрат КП «ФАРМ ТМК» ТМР від виконкому міської ради на адресу підприємства - не надходило.

Допитом в якості свідка головного бухгалтера КП «Фарм ТМК» ТМР ОСОБА_8, встановлено:

Під час проведення економічного аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства від 31.05.2016 тимчасовою комісією Токмацької міської ради порушень виявлено не було, але надано рекомендацію про проведення моніторингу вартості консалтингових послуг та укладення договору на меншу суму.

У подальшому між сторонами договору № 1/2011 від 19.09.2011 укладено додаткову угоду, відповідно до якої вартість консалтингових послуг зменшена до 30 000,00 гривень, в грудні 2016 року - до 20 000 грн. При цьому обєм послуг не змінився.

Оплату послуг ФОП ОСОБА_5 ОСОБА_8 здійснювала як в готівковій формі на підставі видаткового ордеру, так й шляхом переведення коштів на його розрахунковий рахунок в Приватбанку №26008060517088 на підставі актів надання послуг за підписами сторін.

В ході допитів в якості свідків осіб з числа посадових осіб Токмацької міської ради - начальника відділу економіки ОСОБА_9, заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_10 встановлено:

КП «ФАРМ ТМК» ТМР кожне півріччя надавало до Токмацької міської ради звіти в паперовій формі, які заслуховувалися на засіданнях виконкому.

Підприємство працювало з прибутком, тому будь-яких зауважень з боку міської ради не надходило.

Інформацією про взаємовідносини між КП «ФАРМ ТМК» ТМР та ФОП ОСОБА_5 в частині укладення та розрахунків за договором №1/2011 від 19.09.2011 підприємство до міської ради не надавало до 31.05.2017, коли, під час проведення економічного аналізу комісією було виявлено, що консалтингові послуги сплачуються підприємством в сумі 50 000,00 гривень щомісяця, у звязку з чим у міської ради виникли сумніви щодо відповідності вартості послуг їх обсягам.

Після отримання рекомендацій з боку виконкому міської ради щодо моніторингу витрат на консалтингові послуги, ті ж самі послуги підприємство отримувало за меншою вартістю.

З часу утворення КП «ФАРМ ТМК» ТМР від місцевого бюджету будь-яких коштів підприємство не отримувало.

Разом з цим, показаннями свідка ОСОБА_10 встановлено, що у взаємовідносинах між Токмацькою міською радою та КП «ФАРМ ТМК» ТМР існує 2 податки:

1) на прибуток комунальних підприємств (складає 18% надходжень до місцевого бюджету) та 2) у вигляді частини (в розмірі 3%) від чистого прибутку, відповідно до рішення Токмацької міської ради. Вказане рішення - це регуляторний акт, який діє для всіх комунальних підприємств Токмацької міської ради.

Витрати підприємства на консалтингові послуги можливо є завищені, з метою штучного зменшення податку частини чистого прибутку до місцевого бюджету.

Допитом свідка заступника директора КП «ФАРМ ТМК» ТМР ОСОБА_1 встановлено:

ОСОБА_1 перебував на вказаній посаді з 05.01.2015 по 31.05.2016 та перебуває з 06.01.2017 по теперішній час.

На теперішній час аптека КП «ФАРМ ТМК» ТМР обслуговується програмним забезпеченням «М-Склад», «M-Аптека», яке встановлено на 2-х комп'ютерах в приміщенні аптеки, за договором про надання інформаційно-консалтингових послуг № 1/2011 від 19.09.2011.

Назви вказаних програм є умовними та не сертифіковані.

Інші компютери аптеки підключені до вищевказаних за допомогою локальної мережі.

Вилучення компютерів, на яких встановлено програмне забезпечення за договором № 1/2011 від 19.09.2011, призведе до технічної зупинки роботи аптеки.

Отже, в ході досудового розслідування розслідується факт можливої розтрати коштів КП «ФАРМ ТМК» ТМР під час закупівлі інформаційно-консалтингових послуг у ФОП ОСОБА_5, за період з 19.09.2011 по 31.05.2016. у зв'язку з чим у кримінальному провадженні існує необхідність в отриманні інформації про фактичну наявність в КП «ФАРМ ТМК» ТМР програмного продукту - індивідуальної автоматизованої системи управління бізнес-процесами, який використовується в господарській діяльності підприємства, на підставі договору № 1/2011 від 19.09.2011 та встановлення вартості даного програмного продукту.

Для отримання вказаної інформації необхідно провести огляд програмного продукту - індивідуальна автоматизована система управління бізнес-процесами. який встановлено на компютерах аптеки та використовується підприємством на підставі договору № 1/2011 від 19.09.2011, з можливістю вилучення його копії в електронному вигляді в КП «ФАРМ ТМК» ТМР за адресою: м. Токмак, вул. Центральна, 55Б.

Отримані відомості у сукупності з іншими можуть бути використані як доказ при доведенні факту скоєного та причетності винних осіб до вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у ст.161 КПК України.

Відповідно до ст.505 ЦК України, комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Згідно з п.4 ч.1 ст.162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка містяться в речах і документах, належить конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю.

Таким чином, інформація, яка міститься в програмному продукті індивідуальна автоматизована система управління бізнес-процесами. який встановлено на компютерах аптеки та використовується підприємством на підставі договору № 1/2011 від 19.09.2011, є охоронюваною законом таємницею, й в інший спосіб отримання необхідних відомостей не є можливим.

Для подальшого досудового розслідування кримінального провадження необхідно отримати про фактичну наявність в КП «ФАРМ ТМК» ТМР програмного продукту - індивідуальної автоматизованої системи управління бізнес-процесами, який використовується в господарській діяльності підприємства, на підставі договору № 1/2011 від 19.09.2011 та встановлення вартості даного програмного продукту.

Згідно з ч.ч.5, 6 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо доведено наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у звязку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) можливо використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах, і документах; 4) неможливо іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Слідчий суддя вважає, що слідчим доведено, що програмний продукт перебуває або може перебувати у володінні юридичної особи - КП «Фарм ТМК» ТМР та сам по собі має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні - можуть сприяти розкриттю кримінального правопорушення, встановленню суб'єкта кримінального правопорушення та можуть бути використані як доказ обставин скоєного та як доказ причетності винної особи до вчиненого кримінального правопорушення.

Не підлягає задоволенню клопотання в частині надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів групі слідчих, оскільки з вказаним клопотанням звернулася слідчий Сухорукова Н.В., яка і приймала участь в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст.159-164, 166 КПК України, слідчий суддя,-

ухвалила:

Клопотання старшого слідчого Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_2, погоджене прокурором Токмацької місцевої прокуратури юристом 2 класу ОСОБА_3, про надання тимчасового доступу до речей і документів за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016080350000998 від 06.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України задовольнити частково.

Надати дозвіл старшому слідчому Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області майору поліції ОСОБА_2 на тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні Комунального підприємства «Фарм ТМК» Токмацької міської ради (ЄДРПОУ 36936677) за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, 55б, а саме до програмного продукту - індивідуальна автоматизована система управління бізнес-процесами, який знаходиться та використовується на компютерах аптеки КП «ФАРМ ТМК» ТМР на підставі договору про надання інформаційно-консалтингових послуг №1/2011 від 19.09.2011, укладеного між директором КП «ФАРМ ТМК» ТМР ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5, для ознайомлення з ним та з можливістю вилучення його копії на електронному носії.

В іншій частині клопотання - відмовити.

Відповідно до вимог ст.166 КПК України у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчій суддя, за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підстави ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала залишається в силі протягом одного місяця з дня її постановлення, тобто до 26.05.2017 року.

Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: