Ухвала суду № 66192753, 25.04.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 р. Справа № 876/4439/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Качмара В.Я.,

участю секретаря Чопко Ю.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 02.03.2017 року у справі за позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області, про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА :

ОСОБА_2 громадянин Російської Федерації 24.10.2016 року звернувся з адміністративним позовом в суд до Державної міграційної служби України , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області , в якому просить: - визнати неправомірним та скасувати рішення відповідача №490-16 від 26.09.2016 року про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - зобов'язати відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відмова відповідача у визнанні позивача біженцем або особою, що потребує додаткового захисту є необґрунтованою і протиправною, оскільки ОСОБА_2 є мусульманином, членом релігійної організації, громадянином Російської Федерації та перебуває за її межами. Не може повернутися на територію Російської Федерації та змушений шукати захисту в Україні з огляду на об'єктивні обставини, які викликали в нього обґрунтовані побоювання за своє життя і здоров'я. Позивач піддавався переслідуванню в своїй країні через політичні погляди та побоюється загрози незаконного ув'язнення, тортур в ситуаціях систематичного порушення прав людини, що підтверджується інформацією про країну походження. Однак відповідач цією інформацією не поцікавився взагалі, а отриману інформацію досліджував формально. Оскаржуване рішення суперечить ст. 28 Конституції України та ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року.

Оскаржуваною постановою Львівського окружного адміністративного суду від 02.03.2017 року позовну заяву - задоволено.

У поданій апеляційній скарзі відповідач просить зазначену постанову скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує, що в процесі підготовки висновку спеціалістом ГУ ДМС України у Львівській області досліджувалися надані позивачем докази та інформація по країні його походження; інформація щодо створення, мети та діяльності, методики роботи міжнародної ісламської політичної партії "Хізб ут-Тахрір аль-ісламі" з мережі інтернет, надані заявником відеоматеріали. Також було враховано норми Конвенції про статус біженців 1951 року, Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інші міжнародні правові акти, які регулюють питання надання статусу біженця чи іншого притулку. Відповідно до вимог чинного законодавства вказаний висновок та матеріали особової справи позивача скеровані до Державної міграційної служби України для прийняття рішення по суті. За результатами розгляду особової справи позивача ДМС України дійшла висновку про необхідність прийняття рішення про відмову ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови передбачені п.п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону - відсутні. На підставі такого рішення 20.10.2016 року ГУ ДМС України видано позивачу повідомлення №70 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 не притягався до кримінальної відповідальності, однак перебуває у федеральному розшуку за статтею 205.5 ч. 2 КК РФ, що підтверджується інформацією з відкритих джерел . В листопаді 2013 вступив в силу Федеральний Закон від 02.11.2013 №302-Ф3 "Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації , який передбачає зокрема, введення кримінальної відповідальності за організацію чи участь в діяльності організації, визнаної терористичною відповідно до законодавства РФ (ст. 205-5 КК РФ). Санкція за організацію діяльності забороненої судом терористичної організації (ст. 205-5 ч.1) передбачає покарання у позбавлення волі на строк від 15 до 20 років, за участь в діяльності (ст. 205-5 ч. 2) - позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

В травні 2014 вступив в силу Федеральний Закон від 05.05.2014 року №130-Ф3 "Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації, який передбачає, зокрема, посилення відповідальності за ст.205-5 ч.1 КК, яка згідно нової редакції може включати довічне ув'язнення. Також посилена відповідальність за ст. 282-2 і ст. 205-1 КК, які застосовувалися раніше у справах про "ХТІ". Тим самим законом до осіб, які вчинили злочин за ст.205-5 КК і деякім іншим, не застосовуються строки давності і не може бути назначено покарання нижче нижнього покарання, передбаченого вказаними статтями. Вказане свідчить про існування реальних загроз, з якими може зіштовхнутися ОСОБА_2 у разі його повернення в Росію.

Основною причиною звернення за захистом в Україні ОСОБА_2 вказав обґрунтовані побоювання зазнати переслідувань у зв'язку зі своїми релігійними поглядами та членством в організації "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі".

Згідно з наданою Інформаційним офісом "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" довідкою №1436/7 від 03.06.2015 року, ОСОБА_2 є членом "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі", який після переїзду з РФ в Україну приписаний до українського відділення організації (Т.І а.с.64). На доказ того, що в РФ порушуються права мусульман та членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" позивач поклилається на ряд публікацій у мережі Інтернет про те, що мусульман та членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" переслідують через їх належність до цієї релігійної організації, а в місцях ув'язнення піддають нелюдському поводженню (забороняють бачитися з рідними та молитися, б'ють та застосовують тортури). За таких обставин суд вважає обґрунтованими побоювання ОСОБА_2 зазнати переслідувань з причин членства у "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі".

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права.

ОСОБА_2 , громадянин Російської Федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1, звернувся до Головного управління ДМС у Львівській області з заявою-анкетою від 29.07.2015 року про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту /Т.І а.с.54/.

Відповідно до наказу ГУ ДМС у Львівській області 19.08.2015 року розпочата процедура оформлення документів для вирішення питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту /Т.І а.с.144/. Причиною звернення ОСОБА_2 до ДМС вказав переслідування його владою Російської Федерації за політичні та релігійні переконання. Під час подачі анкети-заяви про визнання біженцем позивач повідомив, що в Російській Федерації він перебуває в федеральному розшуку за участь у діяльності ісламської політичної організації "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" (Ісламська армія визволення), в основі якої лежить іслам, а цілями та завданнями є відродження ісламських понять та ісламського укладу життя серед мусульман.

Позивач повідомив, що не користується захистом Російської Федерації і не може повернутися у країну свого походження по причині належності до "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" та перебуванні у федеральному розшуку /Т.І а.с.54-63/. Під час співбесіди ОСОБА_2 додатково повідомив, що за законодавством Російської Федерації за членство у "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" настає кримінальна відповідальність, оскільки ця організація визнана терористичною та заборонена. В українському законодавстві такої заборони немає.

Управління СБУ у Львівській області у відповідь на запит ГУ ДМС України у Львівській області та за наслідками проведеної перевірки не володіє відомостями, за наявності яких ОСОБА_2 не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту /Т.І а.с.150/. За результатами розгляду особової справи заявника №2015LV0012 та проведених співбесід ГУ ДМС у Львівській області складено висновок від 13.09.2016 року, в якому зазначено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 не підпадає під критерії визначення біженця або особи, яка потребує додаткового захисту відповідно до вимог п. 1, п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" /Т.І а.с.200-214/.

Вказаний висновок та матеріали особової справи позивача №2015LV0012 були скеровані до ДМС України для прийняття рішення по суті.

За результатами розгляду особової справи позивача, ДМС України дійшла висновку про відмову ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону - відсутні. Рішенням ДМС України від 26.09.2016 року №490-16 громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту /Т.І а.с.199/, про що 20.10.2016 року ГУ ДМС у Львівській області видано повідомлення №70 /Т.І а.с.10/. Вважаючи рішення ДМС України про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту таким, що порушує його права та інтереси, позивач звернувся за їх захистом до суду.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 року №3671-VI (далі - Закон №3671-VI).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI (в редакції Закону №1251-VII від 13.05.2014 року) визначено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлений ст. 5 Закону №3671-VI, відповідно до частини першої якої особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з ч. 6 ст. 5 Закону №3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН (далі - Керівництво УВКБ ООН) у справах біженців для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Частиною 2 ст. 13 Закону №3671-VI передбачено, що особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказування у заявах біженців " 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказування покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до п. 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Вказані факти можуть розглядатися як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін "не бажає" відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою "внаслідок таких побоювань". Коли особа бажає скористатись захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни "в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань". В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Аналізуючи умови, передбачені п. 1 ст. 1 Закону №3671, беручи до уваги роз'яснення, надані Вищим адміністративним судом України у Постанові Пленуму ВАС України від 26.06.2011 року №3 (із змінами та доповненнями), суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань. Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Разом із цим, п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI (в редакції Закону №1251-VII від 13.05.2014 року) передбачено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст. 1 цього ж Закону (в редакції Закону №1251-VII від 13.05.2014 року) дано визначення особи, яка потребує додаткового захисту, зміст якого наведено у постанові вище.

Умови, за наявності яких правовий статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не надається, передбачені статтею 6 Закону №3671-VI.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; - яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; - яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй; - стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону, відсутні; - яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

Підстави відмови ОСОБА_2 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вказані у відповідному висновку ГУ ДМС України у Львівській області від 13.09.2016 року .

У рішенні ДМС України від 26.09.2016 року №490-16 вказано, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відсутні /а.с.199/.

Даючи оцінку рішенню ДМС України про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захист, суд враховує наступне.

Щодо діяльності політичної партії "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" . "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави, керівником якої був би обраний мусульманами "халіф". Методом діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського засобу життя. Своїм завданням "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких неможливо розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія немає військового крила чи озброєних прибічників. Так, речник організації у Великій Британії від імені "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" засудив терористичні акти, що були скоєні у 2007 році у Лондоні. Речник організації у Данії також виступив із засудженням цього теракту. Завдяки цьому, "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" цілком легально діє у всіх демократичних країнах Європи та Північної Америки, за винятком Німеччини, де партія заборонена через свою антисіоністську риторику та критику Ізраїлю. Але й у Німеччині забороненими є публічні заходи партії, при цьому члени "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" не переслідуються правоохоронними органами країни. Провідні правозахисні організації світу, зокрема "Amnesty International", визнавали членів цієї партії, засуджених до ув'язнення у країнах СНД, політичними в'язнями та рішуче засуджували численні факти катувань та позасудових страт членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" в цих країнах.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , який є головою Інформаційного офісу "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" в Україні, "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" - міжнародна ісламська політична партія, заснована у 1953 році, метою якої є відновлення ісламського способу життя шляхом встановлення держави Халіфат. Всі погляди, ідеї та метод партії побудовані виключно на Ісламі. "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" обмежив діяльність по відновленню Халіфату виключно у мусульманських країнах. За межами ісламського світу (в т.ч. в Росії та Україні) "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" веде просвітницьку діяльність по поширенню серед мусульман і не мусульман ідей Ісламу. В Україні "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" не веде боротьби за владу і не працює над зміною державного устрою, рівно як і не зазіхає на територіальну цілісність, оскільки населення України у своїй більшості не є мусульманським. Тому в Україні "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" діє скоріше як релігійна організація, а не як політична партія.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 , голова Львівського землячества Кримських татар, пояснив, що сам не є членом організації, хоча знайомий з багатьма членами "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі", буває у них вдома. Вони мають активну громадянську позицію, беруть участь у громадських акціях, займаються волонтерством. Організація виключно мирна.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що переїхав з Російської Федерації в Україну саме через гоніння на нього як члена організації "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі". Проблеми з владою Росії почалися у 2004 році - затримували його, друзів, родичів; вибивали докази, катували.

Згідно з показами всіх свідків "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" здійснює свою діяльність у більш ніж 50 країнах світу (практично у всіх країнах Близького Сходу, Європи, у Америці, Канаді, Австралії, країнах Центральної, Південної та Південно-Східної Азії). В даний час "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" заборонена в Німеччині, Росії, Узбекистані та деяких країнах Центральної Азії (Саудівська Аравія, Катар). Заборона діяльності в Німеччині пов'язана із позицією організації стосовно заперечення законності існування Ізраїлю і активною пропагандою цієї позиції. В країнах Центральної Азії вона заборонена як "екстремістська" за пропаганду ідей утворення ісламської держави (Халіфата), що переслідується авторитарними режимами .

В матеріалах справи містяться письмові свідчення ОСОБА_10, громадянина України, голови громадської організації "Правозахисний рух Криму", що діяльність "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" на території Криму була легальною, підтвердженням чого є чисельні просвітницькі конференції, котрі проводила організація. Члени організації вели публічну діяльність, були учасниками теле- та радіо- програм. Проте Кримським та Севастопольським управліннями СБУ в інтересах РФ діяльність організації представлялася як екстремістська. Це пояснюється тим, що практично весь особовий склад їх перейшов на бік окупаційної влади. Відверто присікатися публічна діяльність "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" в Криму стала після пікету Генерального консульства РФ в м. Сімферополі. Завдяки російським правозахисним організаціям стало відомо про фабрикування кримінальних справ відносно членів цієї організації та інших мусульманських організацій, діяльність яких є ненасильницькою . Єдиною країною, де "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" заборонена як "терористична організація ", є Росія. Розпорядженням Уряду РФ від 14.07.2006 року №1014-р. "Российскую газету" визначено офіційним періодичним виданням, яке здійснює публікацію єдиного федерального списку організацій, в тому числі іноземних та міжнародних організацій, визнаних судами Російської Федерації терористичними.

У федеральному випуску "Российской газеты" №4130 від 28.07.2006р опубліковано список організацій, визнаних Верховним Судом Російської Федерації терористичними, діяльність яких заборонена на території Росії, під №17 у якому значиться "Партія ісламського визволення " ("Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі"). Водночас, "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" та її члени відсутні в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями №1267 (1999) та №1989 (2011) та 2253 (2015), серед організації, по ІДІЛ, "Аль-Каїді" та пов'язаними з ними особами, групами, підприємствами та організаціями (http. "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" не включено і до оновленого списку іноземних терористичних організацій, що складається Державним департаментом США .

Водночас інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, які суд вважає надійними та об'єктивними, не відносить діяльність "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі"до терористичної або екстремістської.

Суд зазначає, що в Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність "ХТІ" на території України. Управління СБУ у Львівській області за наслідками проведеної перевірки не встановило обставин, за наявності яких ОСОБА_2 не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту /Т.І а.с.150/; тобто його членство у "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" не є перешкодою для прийняття відповідного рішення.

Встановлені судом обставини свідчать, що переслідування ОСОБА_2 в рамках чинного законодавства країни його походження за ознаками причетності до діяльності забороненої терористичної організації суперечить самій суті "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі", відношенню до цієї організації у розвинутих демократичних країнах і законодавству України.

Щодо висновку ГУ ДМС України у Львівській області про те, що немає підстав вважати, що заявник має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а відповідно у нього немає підстав для набуття статусу біженця у відповідності до умов передбачених п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту " та він підпадає під дію статті 6 вказаного Закону і не може бути біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з наявністю однієї з перелічених у статті 6 умов, суд враховує наступне.

У Висновку ГУ ДМС України у Львівській області вказано, що прибути в Україну позивача змусила загроза тюремного ув'язнення. За словами ОСОБА_2 його збиралися арештувати за членство в політичній партії "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі". Заявник ствердив, що в Росії зараз така ситуація, що в суді він свої права захистити не зможе .

З протоколів співбесід від 17.08.2015 року та 28.01.2016 року з'ясовано, що у ніч з 3 на 4 лютого 2015 року ОСОБА_2 дізнався від свого знайомого мусульманина на ім'я ОСОБА_4, котрий зараз заарештований і знаходиться у слідчому ізоляторі за тією ж справою за якою підозрюють заявника, що вранці до нього додому прийдуть з обшуком. За словами заявника з 2010 року до виїзду з Росії у нього вдома було три обшуки, які здійснювали співробітники спецслужб. Перший - восени 2011 року, другий - восени 2013 року і третій - в листопаді 2015 року. Після останнього обшуку позивач змушений був покинути Росію через те, що проти нього відкрили кримінальну справу за частиною 2 статті 205.5 КК РФ "Участь у діяльності організації, яка відповідно до законодавства Російської Федерації визнана терористичною". Крім того, заявник зазначає, що проти членів організації, у якій він перебуває, фабрикують справи; раніше ув'язнювали за екстремістськими статтями, а зараз за ст. 205.5 КК РФ . ОСОБА_2 стверджує, що у ФСБ є списки людей, котрих вони планують ув'язнити. Крім того, як показує практика 2014 року, людей з "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі", котрих арештовувала Федеральна служба Російської Федерації, в подальшому садили до в'язниці. Вказане, на переконання суду, свідчить про реальну загрозу застосування неналежного поводження стосовно ОСОБА_2

Згідно з відповіддю на запит ГУ МВС України у Львівській області (сектор Укрбюро інтерполу) станом на 01.09.2015 року серед осіб, оголошених в розшук каналами Генерального Секретаріату Інтерполу, не значиться /Т.І а.с.148/.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 не притягався до кримінальної відповідальності, однак перебуває у федеральному розшуку за статтею 205.5 ч. 2 КК РФ, що підтверджується інформацією з відкритих джерел (Т.І а.с.65-66).

В листопаді 2013 вступив в силу Федеральний Закон від 02.11.2013 №302-Ф3 "Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації", який передбачає, зокрема, введення кримінальної відповідальності за організацію чи участь в діяльності організації, визнаної терористичною відповідно до законодавства РФ (ст. 205-5 КК РФ). Санкція за організацію діяльності забороненої судом терористичної організації (ст. 205-5 ч.1) передбачає покарання у позбавлення волі на строк від 15 до 20 років, за участь в діяльності (ст. 205-5 ч. 2) - позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. В травні 2014 вступив в силу Федеральний Закон від 05.05.2014 року №130-Ф3 "Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації", який передбачає, зокрема, посилення відповідальності за ст.205-5 ч.1 КК, яка згідно нової редакції може включати довічне ув'язнення.

Також посилена відповідальність за ст. 282-2 і ст. 205-1 КК, які застосовувалися раніше у справах про "ХТІ". Тим самим законом до осіб, які вчинили злочин за ст.205-5 КК і деякім іншим, не застосовуються строки давності і не може бути назначено покарання нижче нижнього покарання, передбаченого вказаними статтями. Вказане свідчить про існування реальних загроз, з якими може зіштовхнутися ОСОБА_2 у разі його повернення в Росію.

Основною причиною звернення за захистом в Україні ОСОБА_2 вказав обґрунтовані побоювання зазнати переслідувань у зв'язку зі своїми релігійними поглядами та членством в організації "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі". Згідно з наданою Інформаційним офісом "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" довідкою №1436/7 від 03.06.2015 року, ОСОБА_2 є членом "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі", який після переїзду з РФ в Україну приписаний до українського відділення організації (Т.І а.с.64). На доказ того, що в РФ порушуються права мусульман та членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" позивач поклилається на ряд публікацій у мережі Інтернет про те, що мусульман та членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" переслідують через їх належність до цієї релігійної організації, а в місцях ув'язнення піддають нелюдському поводженню (забороняють бачитися з рідними та молитися, б'ють та застосовують тортури): http.

За таких обставин суд вважає обґрунтованими побоювання ОСОБА_2 зазнати переслідувань з причин членства у "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі". Вказане свідчить про те, що ситуація з правами мусульман, зокрема і членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі", в Російській Федерації після залишення позивачем країни громадянської належності, не покращилася.

Оцінюючи фактичні обставини справи, які були встановлені на підставі системного аналізу нормативно-правових документів, показів свідків та інформації з відкритих і незалежних джерел, які логічно узгоджуються з доводами ОСОБА_2, суд дійшов висновку, що позивачем наведено переконливі факти, які підтверджують, що у країні громадянської належності він зазнавав переслідувань через своє активне членство у "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі".

Крім, цього загальна ситуація з правами людини в Російській Федерації після залишення її позивачем не покращилася, а кримінальна відповідальність за злочин, за яким його оголошено у федеральний розшук, існує, то суд вважає цілком обґрунтованими побоювання позивача зазнати переслідувань у разі його повернення до Росії.

Враховуючи встановлені судом фактичні обставини та виходячи із наданих у пунктах 4 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI (в редакції Закону №1251-VII від 13.05.2014 року) понять "додаткового захисту" та "особи, яка потребує додаткового захисту", суд дійшов переконання, що ОСОБА_2 є особою, яка потребує захисту, оскільки він змушений був прибути в Україну та залишитися в Україні внаслідок загрози його свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього тортур та покарання в ситуації систематичного порушення прав людини і не бажає повернутися до країни громадянської належності внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 71 КАС, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття рішення ДМС України від №490-16 від 26.09.2016 року. Натомість встановлені судом фактичні обставини спростовують висновки про відсутність передбачених п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI (в редакції Закону №1251-VII від 13.05.2014 року) підстав для визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додаткового захисту та свідчать про їх помилковість.

Перевіривши оскаржене позивачем рішення ДМС України №490-16 від 26.09.2016 року про відмову у визнанні ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд дійшов висновку, що воно прийняте відповідачем без урахування вимог Закону №3671-VI, та з порушенням передбачених ст. 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним і скасувати, задовольнивши в цій частині позовні вимоги.

Щодо позовної вимоги зобов'язати ДМС України визнати громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму ВАС України від 26.06.2011 року №3 (із змінами та доповненнями) відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З викладених у мотивувальній частині постанови мотивів суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додаткового захисту, що зумовило визнання протиправним рішення ДМС України №490-16 від 26.09.2016 року про відмову у визнанні ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та скасування цього рішення.

За таких обставин суд вважає за можливе зобов'язати відповідача визнати позивача особою, яка потребує додаткового захисту, задовольнивши позовні вимоги в цій частині, як обґрунтовані.

А тому висновки суду першої інстанції відповідають нормам матеріального та процесуального права.

На підставі наведеного колегія судів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови вірно дано правову оцінку обставинам справі та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що згідно ст. 200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 197, 199, 205, 206, 254 КАС України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 02.03.2017 року у справі № 813/3663/16 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду у порядку адміністративного судочинства протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий В.В. Ніколін

Судді О.М. Гінда

В.Я. Качмар