Вирок № 66121660, 20.04.2017, Лозівський міськрайонний суд Харківської області

Кримінальне провадження № 629/4665/15-к

Номер провадження 1-кп/629/25/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2017 року Лозівський міськрайонний суд Харківської області у складі:

головуючого судді Шевцова О.А.,

секретаря судових засідань Торенко Ю.П.,

за участю

прокурора Новікова Ю.О.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Цувіної О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Лозівського міськрайонного суду Харківської області кримінальне провадження № 42015220000000690 від 27.08.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Варварівка Юріївського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 пред'явлене обвинувачення у тому, що він обіймаючи посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського MB ГУ МВС України в Дніпропетровській області, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, використовуючи своє службове становище, 15.08.2015 року прийняв обіцянку громадянки ОСОБА_4 щодо передання йому неправомірної вигоди - грошових коштів у сумі 3500 гривень за невжиття передбачених ст. 10 Закону України «Про міліцію» заходів до затримання її сина - ОСОБА_5, який перебував у розшуку за вчинення кримінального правопорушення.

У подальшому, 01.09.2015 року, приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись у дворі житлового будинку, який розташований за адресою: Харківська область, м. Лозова, м-н 5, буд. 13, одержав від громадянки ОСОБА_4 частину запропонованої раніше суми неправомірної вигоди - 1500 гривень.

Окрім цього, 07.09.2015 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись у сквері поблизу супермаркету «АТБ», який знаходиться за адресою: Харківська область, м. Лозова, м-н 3, буд. 38, ОСОБА_2 одержав від громадянина ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 2000 грн. за невжиття заходів щодо затримання ОСОБА_5 для подальшого його притягнення до кримінальної відповідальності.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 кваліфікуються за ст. 368 ч. 1 КК України, як прийняття обіцянки та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_2 показання давати відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні надав показання, відповідно до яких він у липні 2015 року проводив у ОСОБА_6 будівельні роботи та отримав грошові кошти за виконану роботу у сумі 2400,00 грн. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_6 та вимагав повернути грошові кошти в розмірі 2000,00 грн. за виконану роботу, яка, на його думку, була проведена неякісно, на що він відповів відмовою. Після цього, а саме 20 липня 2015 року до нього додому за адресою: с. Вербоватівка Юріївського району Дніпропетровської області приїхав ОСОБА_6 з обвинуваченим, який представився співробітником міліції, показав йому відповідне посвідчення та орієнтування щодо його перебування у розшуку за вчинення злочину за ст. 289 ч.1 КК України, сказавши, що якщо він заплатить грошові кошти у сумі 5000,00 грн., то буде перебувати на волі. Крім того, він може підкинути наркотичні засоби. Оскільки з їхнього боку був тиск, він віддав їм 2000,00 грн. Через декілька днів вони знову приїхали до нього, обвинувачений сказав нікому не розповідати про їх попередню розмову. 08 серпня 2015 року обвинувачений приїхав додому до його матері в м. Лозова та, з її слів, вимагав грошові кошти у сумі 5000,00 грн. Після розмови з обвинуваченим, його мати ОСОБА_5 звернулась до СБУ в м. Лозова, а в подальшому вони поїхали до прокуратури Харківської області, де вона написала заяву. Його мати два рази передавала обвинуваченому особисті грошові кошти на загальну суму 3000 грн., а третій раз грошові кошти в розмірі 2000 грн. передавав він. Грошові кошти перед передачею було просвічено, а потім оброблено порошком. При останній передачі грошей він та обвинувачений були з дружинами.

Свідок ОСОБА_4 у судовому засіданні пояснила наступне, що 08 серпня 2015 року, ОСОБА_2 вимагав у неї грошові кошти у сумі 5000 грн. за невжиття заходів щодо затримання її сина ОСОБА_5, який нібито перебував у розшуку за вчинення кримінального правопорушення, але їй особисто про перебування у розшуку її сина нічого не відомо та ОСОБА_2 з цього приводу їй ніяких документів не показував. Свідок звернулася до СБУ в м. Лозова, а пізніше співробітники СБУ її повезли до прокуратури Харківської області, де вона передала власні кошти в сумі 5000 грн, які їй сказали в подальшому віддавати частинами. Свідок, 14.08.2015 року та 01.09.2015 року, у дворі житлового будинку за адресою: м-н 5, буд. 13, м. Лозова Харківської області, передавала ОСОБА_2 по 1500 грн. 15.08.2015 року вона з ОСОБА_2 не зустрічалася, оскільки у нього було весілля. Грошові кошти передавала обвинуваченому за те, щоб її сина ОСОБА_5 не брали під варту. Свідок знала, що ОСОБА_2 є міліціонером, оскільки останній їй показував посвідчення, а також повідомляв про те, що її син перебуває у розшуку, а також про те, що ним неякісно зроблено ремонт даху у ОСОБА_6

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що перебуваючи у магазині «Сільпо», до нього підійшли співробітники поліції та запропонували йому бути понятим при затриманні ОСОБА_2 Оскільки останній чинив опір співробітникам поліції при затриманні, його повалили на підлогу магазина та надягли наручники. До нього підійшла дружина, і хвилин через 20, коли він заспокоївся, наручники з нього зняли. Потім проводився обшук особистих речей обвинуваченого, під час якого були виявлені: гроші в розмірі 2000 грн. та гроші, розмір яких він не пам'ятає, але які знаходились окремо, дозвіл на носіння зброї, посвідчення, декларації з «Нової пошти», список гостей на весілля, два телефони. Все це фіксувалось співробітниками поліції на відеокамеру. В його присутності гроші просвічували ліхтариком, який випромінює ультрафіолетове випромінювання, вони видавали світіння. При першому просвічуванні світіння було слабким, при другому, коли зняли ковпачок з лампи, ярким. Свідок не пам'ятає, чи видавали ультрафіолетове світіння ватні тампони зі змивами з долонь рук обвинуваченого. Також свідок пояснив, що всі вилучені речі були упаковані та опломбовані, він ставив свій підпис. З протоколом обшуку затриманої особи, в якому були зафіксовані всі результати проведення даної слідчої дії, він ознайомився, його підписав. Дані, які були викладені в протоколі, відповідали тому, що відбувалось. Свідок підтвердив свої чотири підписи в протоколі обшуку затриманої особи, який йому було пред'явлено у судовому засіданні. Під час проведення слідчої дії ОСОБА_2 говорив про те, що гроші йому підкинули, але свідок цього факту не бачив. Крім того, свідок пояснив, що обшук речей ОСОБА_2 розпочався через 30-40 хвилин після його затримання. В момент затримання обвинуваченого, свідок перебував від нього на відстані 3-4 метрів. Обшук співробітники поліції проводили в рукавичках, які були запаковані. Змиви з рук проводили за допомогою вати, яку розпакували в його присутності. Долоні рук просвічували також 2 рази, після першого просвічування долоні рук не світились, потім зробили змиви з рук, зняли ковпачок з ліхтарика, просвітили другий раз долоні рук, на пальцях та внутрішньої сторони долоні яких було таке саме світіння, як на грошах. При проведенні слідчої дії було четверо співробітників міліції, також був присутній слідчий та співробітник прокуратури.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що влітку 2015 року ОСОБА_5 виконував у нього будівельні роботи по перекриттю даху. Після неякісно виконаної роботи він запропонував ОСОБА_5 повернути грошові кошти за виконану роботу та матеріали у сумі 5000,00 грн. У серпні 2015 року останній повернув йому 1500,00 грн., у вересні 2015 року ще 1500,00 грн., які принесли до нього додому, коли там була бабуся, а про повернення 2000,00 грн. вони домовились на вересень 2015 року. ОСОБА_5 подзвонив йому та сказав, що в нього є кошти, які він може йому передати, але приїхати він не може. Згодом він зателефонував до брата ОСОБА_2 та попросив його забрати у ОСОБА_5 в м. Лозова гроші. Вони зустрілись, та він передав брату грошові кошти. На грошові кошти, передані перші два рази на загальну суму 3000,00 грн., він придбав будівельні матеріали. Останні 2000,00 грн. він не отримав.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив наступне, що приблизно на початку літа він разом з ОСОБА_9 виконували будівельні роботи у ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 Юр"ївського району Дніпропетровської області, розпочавши роботу виявилось, що ремонт даху, який проводив ОСОБА_5, виконаний неякісно. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_5 відремонтувати дах, проте останній відмовився та повідомив, що буде повертати частинами виплачені йому грошові кошти. У середині серпня ОСОБА_5 повернув ОСОБА_6 1500,00 грн.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що він працював на будівельних роботах у ОСОБА_6, після проведених робіт ОСОБА_5 виявилось, що роботу по ремонту даху, останнім, проведено неякісно. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_5 відремонтувати дах, проте останній відмовився та повідомив, що буде повертати частинами виплачені йому грошові кошти. У подальшому, приблизно у середині серпні, ОСОБА_5 повернув ОСОБА_6 1500,00 грн. за виконану роботу. Однак цих коштів було не достатньо для закупівлі будівельних матеріалів та ОСОБА_6 телефонував до ОСОБА_5 та пропонував повернути решту грошових коштів. На початку вересня 2015 року ОСОБА_5 були повернуті грошові кошти ОСОБА_6, загальна сума яких склала приблизно 3000,00 грн. У грудні 2015 року ОСОБА_6 виплатив ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заробітну плату.

Свідок ОСОБА_10 пояснив у судовому засіданні наступне, що у вересні 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, він був присутній при затриманні ОСОБА_2 біля каси № 1 магазину «Сільпо». Фізичне насильство при затриманні обвинуваченого не застосовувалось, процедура затримання ОСОБА_2 фіксувалась за допомогою відеокамери.

Дослідженням протоколів слідчих дій та документів, які надані суду сторонами кримінального провадження, а також оцінкою даних доказів на предмет належності та допустимості, судом встановлено наступне.

Протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2015 року підтверджується, що ОСОБА_4 звернулася до прокуратури Харківської області з усною заявою про те, що оперуповноваженим сектору карного розшуку Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2 вимагається неправомірна вигода у розмірі 3500 грн з заявниці, за невжиття заходів правового реагування до її сина ОСОБА_5, недоставляння його до органів внутрішніх справ, не притягнення до встановленої законом відповідальності. При цьому ОСОБА_2 правові підстави застосування щодо ОСОБА_5 вищевказаних негативних наслідків не повідомляє.

Витягом з кримінального провадження № 42015220000000690 від 27.08.2015 року підтверджується внесення відомостей про те, що працівник міліції вимагає у громадянки грошові кошти за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина, з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України. Заявником значиться ОСОБА_4.

Відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01.09.2015 року з фототаблицею до нього (т. 1, а.м.п 217-219), оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_11, на підставі доручення прокурора № 21/2-177-15 від 01.09.2015 року та постанови прокурора прокуратури Харківської області від 01.09.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових купюр, винесеної у кримінальному провадженні № 42015220000000690 від 27.08.2015 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, в службовому кабінеті № 306 УВБ в Харківській області ДВБ МВС України, за адресою: м. Харків, вул. Раднаркомівська, 5, в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр номіналом по 500 грн, серія та номер: ВБ 1679570, ЗБ 8888052, ЛЗ 5972068, які належать ОСОБА_4 та після огляду вручені їй з метою подальшого проведення заходів для отримання фактичних даних щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_2

Згідно протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 07.09.2015 року з фототаблицею до нього (т. 1 а.м.п 224-226) оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_11, на підставі доручення прокурора № 21/2-177-15 від 01.09.2015 року та постанови прокурора прокуратури Харківської області від 01.09.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових купюр, винесеної у кримінальному провадженні № 42015220000000690 від 27.08.2015 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, в службовому кабінеті № 306 УВБ в Харківській області ДВБ МВС України, за адресою: м. Харків, вул. Раднаркомівська, 5, в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр номіналом по 500 грн, серія та номер: БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, на загальну суму 2000,00 грн, які належать ОСОБА_5 Всі купюри помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника «Світлячок-М» з обох сторін. При освітлені лампою з ультрафіолетовим випромінюванням помітки по купюрам люмінесцентного барвника «Світлячок-М» випромінюють характерне яскраво-зеленувате світло. Зі спеціального невидимого люмінесцентного барвника «Світлячок-М», шляхом нанесення на аркуш паперу розміром аналогічним розміру купюри номіналом 500 грн, взятий зразок, який поміщений в пакет та опечатаний. Вказані грошові кошти вручені ОСОБА_5 з метою подальшого проведення заходів для отримання фактичних даних щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_2

На підтвердження законності проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів стороною обвинувачення надана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 01.09.2015 року (т. 2 а.с. 174-175), якою прийнято рішення про проведення спеціального слідчого експерименту стосовно оперуповноваженого СКР Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2, з метою перевірки спрямованості наміру останнього та спостереження за його поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 01.09.2015 строком не більше шістдесяти днів. Проведення спеціального слідчого експерименту доручено оперуповноваженому в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України підполковнику міліції ОСОБА_11, якому доручено здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_4 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в сумі 3500 грн.

Згідно доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36 КПК України від 01.09.2015 року № 21/2-177-15 (т. 2 а.с. 170-171), прокурором доручено оперуповноваженому в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України підполковнику міліції ОСОБА_11 здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в сумі 3500 грн., а також доручено проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_2

Оцінивши вищезазначені докази, які відображають підстави та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_2, суд приходить до висновку, що дані докази є недопустимими з наступних підстав.

Відповідно до ст. 36 ч. 1 п. 5 КПК України, прокурор уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Статтею 246 ч. 6 КПК України та пунктом 3.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, визначено, що проводити негласні слідчі дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. В порушення вищевказаних норм, прокурор не мав повноважень на визначення конкретного співробітника оперативного підрозділу для проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту та доручення на його проведення, повинно визначати тільки оперативний підрозділ, уповноважений на проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), а визначення співробітників оперативного підрозділу, які будуть виконувати доручення віднесено до повноважень керівника відповідного оперативного підрозділу.

Крім цього, доручення від 01.09.2015 року на проведення НСРД в частині вручення грошових коштів ОСОБА_5 є необґрунтованим та незаконним, оскільки постанова прокурора від 01.09.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту не містить процесуального рішення про вручення грошових коштів ОСОБА_5

Доручення прокурора на проведення НСРД, яке міститься в томі 2 на аркуші справи 172-173, судом визнається недопустимим доказом, через відсутність дати його винесення та реквізитів про реєстрацію вихідного документа.

Суд приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про прийняття процесуальних рішень про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту, а також доручень прокурора про проведення вказаної НСРД. Постанова прокурора про проведення НСРД та доручення на проведення НСРД надані суду під час судового розгляду, та в порушення ст. 290 ч. 12 КПК України, не були відкриті стороні захисту, про що свідчить відсутність письмового підтвердження сторони захисту про факт надання їм доступу до даних матеріалів, що передбачено ч. 9 ст. 290 КПК України.

Також суд приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що оперуповноваженим було залучено до проведення НСРД понятих ОСОБА_12, ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_4, при цьому суду не надано доказів того, що були дотримані вимоги ч. 6 ст. 246 КПК України, відповідно до якої до проведення НСРД можуть залучатися інші особи за наявності рішення слідчого чи прокурора. Крім цього, суд приймає до уваги надані стороною захисту листи ГУ НП в Харківській області від 07.10.2016 року № 1043/119-31/01-2016 та від 13.03.2017 року № 743/119/05/50-2007 (т. 2 а.с. 80, 182), відповідально до яких в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених громадян до ГУНП в Харківській області за 01.09.2015 року та за 07.09.2015 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не значаться, вхід до будівлі ГУ МВС України в Харківській області поза межами пропускного режиму не можливий. Даними документами спростовуються показання свідка ОСОБА_11 про те, що ним проведені поняті до приміщення ГУ МВС України в Харківській області без реєстрації їх в книзі обліку відвідувачів.

Під час огляду, помітки та вручення грошових купюр 01.09.2015 року та 07.09.2015 року, оперуповноваженим залучено понятим ОСОБА_13, який мешкає в м. Зміїв Харківської області. Місце проживання даного понятого та місце проведення огляду грошових купюр, які проводилися в різні дні, ставить під розумний сумнів випадковість перебування понятого ОСОБА_13 в приміщенні кабінету № 306 УВБ в Харківській області.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК України, за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Стороною обвинувачення на підтвердження результатів проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту надано протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01.09.2015 року та 07.09.2015 року, при цьому стороною обвинувачення не надано суду протоколу про результати НСРД, в якому відображено результати перевірки спрямованості наміру ОСОБА_2 та спостереження за його поведінкою. Суд дійшов висновку, що проведення даної НСРД було обмежено тільки оглядом, поміткою та врученням заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр.

З урахуванням вищезазначених обставин, на підставі ч. 2 ст. 86 КПК України, суд приходить до висновку, що НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - спеціального експерименту, проведена з порушенням порядку визначеного КПК України, протоколи складені за наслідками його проведення та речові докази є недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті судового рішення.

Згідно протоколу про наслідки проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи від 14.09.2015 року (т. 1 а.м.п 230-234), 01.09.2015 року з 16години 38 хвилин по 17 годину 04 хвилини, оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС Укрпаїни ОСОБА_11, в рамках кримінального провадження № 42015220000000690 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області № 10995т від 31.08.2015 року, на підставі доручення прокуратури Харківської області № 3486т від 31.08.2015 року, проведено НСРД - аудіо-, відеокрнтроль особи стосовно оперуповноваженого СКР Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2, з метою одержання доказів злочинної діяльності останнього. Протокол місить відомості про участь ОСОБА_4 у проведенні НСРД та зміст розмови між нею та ОСОБА_2 Додатками до протоколу проведення НСРД є карти пам'яті № 202, 203, які разом з протоколом 29.09.2015 року направлені на адресу прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області ОСОБА_14

Відповідно до протоколу про наслідки проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи від 14.09.2015 року (т. 1 а.м.п 230, 235-237), 07.09.2015 року з 16 години 46 хвилин по 17 годину 53 хвилини, оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС Укрпаїни ОСОБА_11, в рамках кримінального провадження № 42015220000000690 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області № 10995т від 31.08.2015 року, на підставі доручення прокуратури Харківської області № 3486т від 31.08.2015 року, проведено НСРД - аудіо-, відеокрнтроль особи стосовно оперуповноваженого СКР Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2, з метою одержання доказів злочинної діяльності останнього. Протокол місить відомості про участь ОСОБА_5 у проведенні НСРД та зміст розмови між ним та ОСОБА_2 Додатками до протоколу проведення НСРД є карти пам'яті № 204, 205, які разом з протоколом 29.09.2015 року направлені на адресу прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області ОСОБА_14

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31.08.2015 року (т. 2 а.м.п 134-135), надано прокуратурі Харківської області дозвіл на проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- відео контролю особи та спостереження за особою стосовно оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4. Дозвіл надано на тридцять діб з моменту підписання ухвали.

Суд приймає до уваги доводи сторони захисту в частині того, що реєстр матеріалів досудового розслідування не місить відомостей про прийняття у кримінальному провадженні процесуального рішення про надання доручення про проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою, а також такі докази не відкривалися стороні захисту. Надане стороною обвинувачення під час судового розгляду доручення слідчого про проведення НСРД від 31.08.2015 року № 3486т (т. 2 а.с. 178-179), в порушення ст. 290 ч. 12 КПК України, не було відкрито стороні захисту, про що свідчить відсутність письмового підтвердження сторони захисту про факт надання їм доступу до даних матеріалів, що передбачено ч. 9 ст. 290 КПК України.

Пунктом 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 визначено, що аудіо-, відеоконтроль особи полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо. Протоколи проведення НСРД від 14.09.2015 року (т. 1 а.м.п 230-237) не містять відомостей про те, в якості кого до проведення НСРД були залучені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та чи було з цього приводу прийняте рішення слідчим чи прокурором, згідно ч. 6 ст. 246 КПК України. Також протоколи не містять відомостей про вручення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 будь-яких грошових коштів, а також про використання технічних засобів та електронних носіїв інформації для фіксації результатів проведення НСРД, а також про залучення до проведення НСРД підрозділів ЦОТЗ та відділу ОД УСБУ в Харківській області.

Пунктом 4.7 Інструкції встановлено, що до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп'ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Відповідно до п. 4.7.1 Інструкції додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію.

Передані на адресу прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області карти пам'яті №№ 202, 203,204,205 (т. 1 а.с. 230), співробітниками оперативних підрозділів, слідчим чи прокурором речовими доказами не визнані, не упаковані та не опечатані, про що свідчить вступна частина висновку № 10407 від 30.06.2016 року судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, відповідно до якої карти пам'яті були надані на дослідження у прозорому не опечатаному полімерному пакеті типу файл. Протоколи про наслідки проведення НСРД також не містять відомостей про упаковку та засвідчення підписами, додатків до протоколів у вигляді носіїв інформації.

Суд приходить до висновку, що протоколи про наслідки проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, складені також з порушенням п. 4.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, відповідно до якого періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо, а також пункту 4.3, відповідно до якого кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. Безпосереднє отримання фактичних даних в результаті НСРД відбулося 01.09.2015 року та 07.09.2015 року, але в порушення вищевказаних положень Інструкції, протоколи із зазначенням додатків складені тільки 14.09.2015 року.

У зв'язку із вищевказаним, на підставі ст.ст. 86, 89 КПК України, суд визнає протоколи проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю та контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.м.п 230-237) недопустимими доказами, а докази отримані внаслідок проведення даної НСРД, у відповідності до ч. 3 ст. 17 КПК України, не можуть бути враховані судом при обґрунтуванні винуватості обвинуваченого.

Протокол про наслідки проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.10.2015 року (т. 1 а.м.п 246-247), яка проводилася в період з 16.09.2015 року по 29.09.2015 року, на підставі ст. 85 КПК України, судом визнається неналежним доказом, оскільки обвинувачення стосується періоду часу з 15.08.2015 року по 07.09.2015 року, а НСРД проведені з 16.09.2015 року, тобто поза періодом часу який підлягає доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу обшуку затриманої особи від 07.09.2015 року (т. 1 а.м.п 186-187) було виявлено та вилучено майно, яке в подальшому було визнано речовими доказами. Суд приймає до уваги доводи сторони захисту, щодо порушення порядку виявлення та фіксації змивів з долоней ОСОБА_2, оскільки для виявлення на тілі обвинуваченого слідів кримінального правопорушення слідчим повинно бути проведено освідування особи, в порядку передбаченому ст. 241 КПК України, на підставі постанови прокурора, що вказує на отримання змивів з рук ОСОБА_2 у спосіб, не передбачений КПК України та виключає можливість використання даного доказу при обґрунтуванні провини ОСОБА_2

Згідно висновку експерта з фототаблицею до нього № 165 від 23.09.2015 року (т. 1 а.м.п 198-202), за результатами експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв на поверхні грошових купюр сумою 2000,00 грн. на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_2, на поверхні сумки, а саме на передній зовнішній поверхні клапану із застібкою, на зовнішній і внутрішній поверхні передньої прорізної кишені та на фрагменті аркуша паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні грошових купюр сумою 2000,00 грн., нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_2, нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні сумки, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору.

З урахуванням того, що процесуальні дії у вигляді помітки грошових купюр в сумі 2000 грн, відібрання зразка спеціальної хімічної речовини, а також виявлення та фіксації змивів з рук обвинуваченого, проведені з порушенням вимог чинного законодавства, судом дані речові докази визнаються недопустимими і як наслідок висновок не враховується судом при прийнятті судового рішення, на підставі ч. 5 ст. 101 КПК України, відповідно до якої висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом не допустимими.

Згідно висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30.06.2016 року № 10407 (т. 2 а.м.п 34-48), виготовлено текст розмов зафіксованих на фонограмах № 1-5. Слова (фрази, репліки) на фонограмі № 3, позначені в текстах розмов як «Невід. 1» - вимовлені ОСОБА_2, позначені в текстах як «Невід. 2» - вимовлені ОСОБА_5 Встановити приналежність слів (фраз, реплік), позначених у текстах розмов як «Невід. 1», «Невід. 2» на фонограмах №№ 1-2,4-5, не представляється можливим у зв'язку з непридатністю мовленнєвого матеріалу для проведення ідентифікаційного мовленнєвого матеріалу для проведення ідентифікаційного фоноскопічного інструментального дослідження. В результаті візуального аналізу встановлено, що передача предметів, схожих на грошові кошти, відбувається на відео файлі «MPEG0002.avi».

Висновки експерта зроблені за результатами дослідження аудіо та відео файлів, які містяться на картах пам'яті з інвентарними номерами 202, 203, 204, 205, а також картах пам'яті «Transcend» micro SD № 9181АА 16G 01SS2, «Transcend» SD № ВН1220121915G, які були надані на дослідження у прозорому не опечатаному полімерному пакеті типу «файл». Як зазначалося вище, дані електронні носії не визнано речовими доказами, не оглянуто, не упаковано та не опечатано, що створювало умови доступу до електронних носіїв після проведення НСРД. Суду не надано доказів, які б свідчили про те, що аудіо і відео файли, які містяться на даних електронних носіях були створені під час проведення НСРД, оскільки відомості про застосування технічних засобів під час проведення НСРД відсутні. За таких обставин, дані докази судом визнаються недопустимими, і як наслідок, на підставі ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом не допустимими.

Витягом з наказу № 295о/с від 26.11.2013 року (т. 1 а.с. 205 ) підтверджується, що ОСОБА_2 призначений помічником оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського міського відділу (з обслуговування м. Павлоград та Павлоградського району) з 26.11.2013 року.

Згідно витягу з функціональних обов'язків співробітників сектору карного розшуку Павлоградського міського відділу (з обслуговування м. Павлоград та Павлоградського району) та списку особового складу сектору карного розшуку Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які ознайомлені з функціональними обов'язками (т. 1 а.с. 207-208), ОСОБА_2 під розпис був ознайомлений зі своїми функціональними обов'язками.

Відповідно до інформації Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 04.10.2016 року та від 09.03.2016 року (т. 2 а.с. 75, 76), до службових обов'язків ОСОБА_2 перевірка осіб за системою «Армор» щодо можливого знаходження осіб у розшуку не входило, доступ до системи «Армор» ОСОБА_2 не надавався, вказівки щодо перевірки інформації про перебування у розшуку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5 не надавалися. Дана інформація доказами сторони обвинувачення не спростована.

Як вбачається з постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14.02.2011 року у справі № 4-172/11 (т. 2 а.с. 95), 10.02.2010 року у відношенні ОСОБА_5 винесено постанову про притягнення його в якості обвинуваченого у кримінальній справі за ст.ст. 289 ч. 1, 185 ч. 3 КК України, 01.02.2011 року у відношенні останнього оголошено розшук, у зв'язку із чим судом постановлено надати дозвіл на затримання ОСОБА_5 на строк не більше 72 годин. Суд, оцінивши зміст даної постанови суду, не вважає її належним підтвердженням перебування ОСОБА_5 у розшуку, оскільки з часу його винесення до часу, який вказано в обвинувальному акті, дана постанова могла бути виконана. Крім цього, постанова винесена судом у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5, але з набранням чинності КПК України 2013 року, статус обвинуваченого у кримінальному процесі не передбачено.

Частиною 1 ст. 368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи, за вчинення або не вчинення такою службовою особою, в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Під час судового розгляду суд вважає доведеним ту обставину, що ОСОБА_2 обіймав посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропертовській області, тобто був службовою особою.

Та обставина, що 15.08.2015 року ОСОБА_2 прийняв обіцянку громадянки ОСОБА_4 щодо передання йому неправомірної вигоди, у судовому засіданні спростована показаннями ОСОБА_4 яка пояснила, що зустрічалася з обвинуваченим 14.08.2015 року, а також копією свідоцтва про шлюб (т. 1 а.с. 177), яким підтверджується факт укладання шлюбу 15.08.2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_15

Суд визнає недоведеним у судовому засіданні ті обставини, що ОСОБА_5 перебував у розшуку за вчинення кримінального правопорушення, а також обізнаність ОСОБА_2 про вказані обставини. Докази, які б підтверджували дані обставини, зазначені в обвинувальному акті, стороною обвинувачення не надані, у зв'язку із чим не відомо чи діяли в період з 15.08.2016 року по 07.09.2015 року процесуальні рішення органів досудового розслідування, прокурора чи суду про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, а також процесуальні рішення про оголошення розшуку останнього.

Крім цього, доводи обвинувачення щодо не вжиття ОСОБА_2 передбачених ст. 10 Закону України «Про міліцію» заходів до затримання ОСОБА_5 є неконкретними, оскільки стаття 10 Закону визначає основні обов'язки усіх підрозділів міліції, але який саме повинен був не вжити ОСОБА_2, в обвинуваченні не зазначено.

Таким чином, судовим розглядом не встановлено тієї обставини, що обвинувачений використовуючи своє службове становище, мав підстави та реальну можливість вжити заходи щодо затримання ОСОБА_5, у зв'язку з перебуванням останнього у розшуку, а також не вжити дані заходи в інтересах ОСОБА_5

Під час судового розгляду також не підтверджено доказами ту обставину, що мала місце пропозиція та обіцянка ОСОБА_4 щодо передання неправомірної вигоди, саме за невжиття певних заходів обвинуваченим по відношенню до ОСОБА_5, а не для створення умов для повернення грошових коштів ОСОБА_6 за неякісно виконаний ремонт. Показання свідка ОСОБА_4 щодо зазначення цих обставин були не однозначними та не підтверджені наявними у справі доказами.

З урахуванням визнання судом недопустимими доказів, які отримані за результатами НСРД, судом ставиться під сумнів показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 щодо обставин передачі ними грошових коштів ОСОБА_2, а також щодо причин через які дані гроші були передані. З огляду на досліджені докази ОСОБА_2 з використанням службового становища міг спонукати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до повернення коштів його брату ОСОБА_6, але усі сумніви щодо доведеності вини особи, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 373 ч. 1 КПК України встановлено, що виправдовувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд приходить до висновку, що під час судового розгляду не доведено належними та допустимими доказами, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 368 КК України та в його діях є склад даного кримінального правопорушення, через недоведеність прийняття обіцянки неправомірної вигоди, її отримання та можливості вжиття чи не вжиття ОСОБА_2 дій в інтересах ОСОБА_5, з використанням свого службового становища. У зв'язку із чим, суд вважає необхідним постановити виправдовувальний вирок.

Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Після набрання вироком законної сили скасувати запобіжний захід у відношенні ОСОБА_2 у вигляді застави, повернувши останньому заставу в розмірі 24360 грн.

У зв'язку з виправданням ОСОБА_2, суд не вбачає підстав для стягнення з нього витрат на залучення експертів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 331, 369, 370, 373, 374, 395 КПК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати не винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдати його, у зв'язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Після набрання вироком законної сили скасувати запобіжний захід обраний у відношенні ОСОБА_2 у вигляді застави, повернувши йому заставу у розмірі 24360 грн (двадцять чотири тисячі триста шістдесят грн 00 коп).

Речові докази: товарні чеки в кількості 21 шт.; накладні на поштові відправлення - 6 шт.; чорнові записи на 24 арк.; сумка чорного кольору; дисконтні картки - 7 шт.; банківські картки - 5 шт.; флеш-носій білого кольору; чеки - 3 шт.; чорнові записи на 3 арк.; гаманець із грошовими коштами в сумі 79 грн.; 2 сім-карки оператора мобільного зв'язку «Лайф»; - повернути ОСОБА_2; сім-карту оператора «МТС», надану ОСОБА_5 - повернути ОСОБА_5; грошові кошти в сумі 2000,00 грн, в кількості 4 купюри, номіналом по 500,00 грн., серійні номери купюр: БТ 5152054, ГК 1780396, БР 3648911, ГК 6868295, грошові кошти в сумі 1500,00 грн, в кількості 3 купюри, номіналом 500,00 грн, серійні номери купюр: ВИ 6287166, ЗБ 8888052, ВВ 1679570 - повернути ОСОБА_4; ватний тампон зі змивом з правої долоні ОСОБА_2, ватний тампон зі змивом з лівої ладоні ОСОБА_2, контрольний ватний тампон зі зразком знищити; службове посвідчення НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_2 - повернути до Павлоградського ВП ГУПН в Дніпропетровській області; 2 телефони «Нокіа» чорного кольору, сумку чорного кольору - повернути ОСОБА_2

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляція на вирок може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, до апеляційного суду Харківської області через Лозівський міськрайонний суд Харківської області.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору.

Суддя О.А. Шевцов