Постанова № 66079312, 10.04.2017, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2017 р. Справа №805/419/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 17:00

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голошивця І.О., при секретарі Шташаліс О.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії № 5 Головного Управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, скасування рішення (висновку) атестаційної комісії,

за участю:

позивача ОСОБА_1, особисто,

представника відповідача 1 - ОСОБА_3 - за довіреністю,

представника відповідачів 2, 3, 4 - не зявилися.

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив суд:

- скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області (м. Покровськ), яке оформлене протоколом №18 від 19.12.2016р. та полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

-скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби у Селидівському відділенні поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області;

-поновити сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04 січня 2017 року;

-стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 04 січня 2017 року по день фактичного поновлення його на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 28 травня 2012 року, наказом від 05 червня 2012 року № 211 о/с його було прийнято на службу до органів внутрішніх справ України, а саме до Селидівського МВ ГУМВС України в Донецькій області. 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнято на службу до лав Національної поліції України. Позивач також зазначив, що у грудні 2016 року весь особовий склад Селидівського ВП в усній формі було повідомлено про проходження атестації та про необхідність прибуття 07 грудня 2016 року до Покровського ВП ГУНП в Донецькій області для проходження тестування. 08 грудня 2016 року позивач прибув до Покровського ВП ГУНП в Донецькій області за місцезнаходженням атестаційної комісії та дізнався, що тестування здійснюватиметься не з використанням компютерної техніки, як передбачено п. 12 розділу 5 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Позивач посилається на те, що після складання тестування його було повідомлено про те, що за результатами тестування ним отримано: за знання законодавчої бази 20 балів, за загальні здібності та навички 29 балів. 19 грудня 2016 року ОСОБА_1 було викликано до Покровського ВП ГУНП в Донецькій області для співбесіди з атестаційною комісією. Позивач зазначає, що 20 грудня 2016 року його ознайомлено з атестаційним висновком, де зазначалось, що атестаційною комісією його рекомендовано до звільнення. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1о/с позивача звільнено зі служби в Національній поліції. Позивач зазначає, що з висновками атестаційної комісії не згоден, оскільки, атестація була призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством. Крім того, посилається на те, що поліцією не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обовязкові критерії відповідно до п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а також проведена оцінка сукупності усіх критеріїв щодо представлення ОСОБА_1 як некваліфікованого працівника. Також, позивач зазначив, що рішення (висновок) ОСОБА_2 комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, заохочень, отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обовязків, результатів тестування. Позивач вважає проведену атестацію протиправною, а тому рішення ОСОБА_2 комісії безпідставним, наказ про своє звільнення на підставі цього рішення (висновку) вважає незаконним, а тому просив суд скасувати наказ про звільнення, поновити його на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач у судовому засіданні підтримав обставини викладені у позовній заяві та просив суд задовольнити позовні вимоги з урахуванням уточнень у повному обсязі.

Відповідач 1 через відділ документообігу та архівної роботи суду надав заперечення на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначив, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на посаді глибокого і всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, з урахуванням вимог законодавства, наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 з 05 грудня 2016 року призначено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області і визначено організаційні заходи з підготовки та проведення атестування. Відповідач посилається на те, що з метою виконання вищезазначених нормативно правових актів посадовими особами Селидівського ВП та Покровського ВП вжито заходів щодо підготовки до проведення атестації підлеглого особового складу. Відповідно на позивача за місцем служби складено атестаційний лист із зазначенням висновку прямого керівника займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду, включено його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Відповідач зазначив, що з метою спрощення процедури проведення атестування тестові завдання для поліцейських ГУНП в Донецькій області були роздруковані, однак, вони ніяким чином не відрізнялись від завдань електронної системи та генерували унікальний набір із 60 тестових завдань. Тому доводи позивача про недотримання порядку проведення тестування не заслуговують на увагу. Відповідач звертає увагу, що при вирішенні питання про звільнення зі служби ОСОБА_1, посадові особи ГУНП в Донецькій області діяли на підставі і в межах повноважень, а тому у спосіб передбачений законодавством. Крім того, відповідач зазначив, що звільнення ОСОБА_1 проведено через службову невідповідність, з урахуванням вимог Інструкції, а не з підстави скоєння ним дисциплінарного проступку. Також, відповідач вважає, що вимоги позивача про стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 04 січня 2017 року по день фактичного поновлення на посаді є безпідставними, оскільки його звільнення проведено відповідно до чинного законодавства, що регламентує діяльність органів Національної поліції України.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав обставини викладені у запереченнях та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача 2 через відділ документообігу та архівної роботи суду надав пояснення, відповідно до яких зазначив, що згідно з текстом позовної заяви відповідачем по цій справі визначено Покровський відділ поліції ГУНП в Донецькій області в особі Селидівського відділення поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області. Однак, відповідно до ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові відносини у справах за спором фізичних осіб із субєктом владних повноважень по оскарженню його рішень, актів індивідуальної дії чи бездіяльності. Законом України «Про Національну поліцію» передбачено утворення поліції як центрального органу виконавчої влади. Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» як юридичну особу публічного права утворено територіальний орган Національної поліції Головне управління Національної поліції в Донецькій області. Також зазначив, що Наказом ГУ НП в Донецькій області від 02 грудня 2016 року №1984 було створено атестаційні комісії ГУ НП в Донецькій області та його територіальних органів для проведення атестування поліцейських Донецької області та затверджено персональний склад комісій. Крім того, відповідач вказав, що атестаційні комісії не є ні органом виконавчої влади, ні структурним підрозділом Національної поліції. ОСОБА_2 комісії №5 та №6 працювали у м.Покровську з 09 по 21 грудня 2016 року та з 22 грудня 2016 року і дотепер жодна з комісій не знаходиться за місцем знаходження Покровського ВП ГУНП в Донецькій області.

Представники відповідачів 2, 3, 4 у судове засідання не зявилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно копії трудової книжки серії АА № 783399, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України Наказом № 211 о/с від 05 червня 2012 року та звільнений з органів внутрішніх справ України Наказом № 380 о/с від 06 листопада 2015 року (а.с. 13-15).

07 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнятий на службу в Національну поліцію України, згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 74 о/с від 07 листопада 2015 року (а.с. 15).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 25 серпня 2016 року № 273 о/с «По особовому складу», у звязку з організаційно-штатними змінами на підставі наказу Національної поліції України від 08 липня 2016 року № 584 «Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції України» призначено по Селидівському відділенню поліції Покровського відділу поліції сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейським Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, з посадовим окладом 1 700 гривень, увільнивши його від посади поліцейського Селидівського відділення поліції Красноармійського відділу поліції цього Головного управління (а.с. 70).

26 листопада 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобовязано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2016 року (а.с. 64).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 65). Відповідно до витягу зі списку поліцейських Покровського ВП ГУНП в Донецькій області, які заслуговують призначення на вищу посаду, вбачається, що сержанта поліції ОСОБА_1 рекомендовано до призначення на вищу посаду (а.с. 136).

02 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 та затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (а.с. 66-67, 139-140).

02 грудня 2016 року начальником Селидівського відділення поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно сержанта поліції ОСОБА_1, в якому зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції сержант поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, як енергійний, грамотний, дисциплінарний співробітник, спроможний швидко і конкретно вирішувати різні питання, що виникають в процесі роботи, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, має добру теоретичну підготовку та практичний досвід роботи, що дозволяє правильно розбиратися в конкретних питаннях та швидко приймати необхідне рішення, проводить велику роботу по втіленню в життя принципів партнерства поліції і населення, активно працює над підвищенням авторитету Національної поліції України. Висновком прямого керівника від 02 грудня 2016 року в даному атестаційному листі встановлено відповідність позивача займаній посаді та зазначено про те, що він заслуговує призначення на вищу посаду (а.с. 79).

За результатами проведеної атестації позивача ОСОБА_2 комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено Протокол № 18 від 19 грудня 2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_2 комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень знань ОСОБА_1 КУпАП, Закону України «Про національну поліцію» та документів, які регламентують службову діяльність. Висновком атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 80).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року за № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції з 03 січня 2017 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) на підставі висновку атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року (а.с. 68).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі по тексту - Закон № 580), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580 до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Закон № 580 визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посаді поліцейського.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону № 580 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою вказаної статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону № 580 переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду у порядку просування по службі.

Частиною 8 даної статті передбачено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

За приписами ч. 1 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 вказаної норми встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути повязана з певними передумовами.

З наданих відповідачем 1 заперечень проти позову вбачається, що підставою для призначення атестування ОСОБА_1 стали обставини претендування його на вищу посаду (а.с. 136).

Однак суд звертає увагу, що представниками відповідачів під час судового розгляду справи не надано інформації із зазначенням посади, на яку претендував позивач.

Зазначені докази, документ щодо волевиявлення позивача стосовно проходження служби на вищій посаді, інформація щодо посади, на яку претендував позивач та штатний розклад, яким передбачена конкретна посада, на яку, як зазначає відповідач 1, претендував позивач, були витребувані ухвалою суду від 27 березня 2016 року, однак до суду надані не були.

Суд звертає увагу, що чинним законодавством чітко визначений перелік підстав для проведення атестування поліцейських, однією з яких є призначення на вищу посаду.

Проте, відповідачами по справі не визначено, яким саме чином було прийнято рішення відносно позивача про просування його по службі, не зазначено ким саме прийнято таке рішення та чи враховувалось волевиявлення позивача відносно обставин його просування по службі.

Також, ухвалою суду від 27 березня 2017 року у відповідачів, зокрема, було витребувано належним чином засвідчену копію списку осіб, відносно яких вирішено питання про проведення атестації, до якого був включений ОСОБА_1 (інформацію щодо реєстрації вказаного списку, його погодження, зазначення наказу, на підставі, або додатком до якого його затверджено тощо).

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що Наказом ГУНП в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 65)

Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу зі списку поліцейських Покровського ВП ГУНП в Донецькій області, які підлягають призначенню на вище посаду ОСОБА_1 включений до даного списку під порядковим номером 352 (а.с. 136).

В той же час, з даного списку не вбачається його реєстрація, погодження, та зазначення наказу, на підставі або додатком до якого його затверджено, з огляду на що у суду відсутні докази існування відповідного наказу, з якого вбачалось би включення саме позивача до списку осіб, що підлягали атестуванню.

Зі спірного в даній справі наказу ГУНП в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с в частині звільнення позивача зі служби з поліції вбачається, що підставою винесення даного наказу є висновок атестаційної комісії від 19 грудня 2017 року.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість спірного рішення.

Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_1 є рішення (висновок) атестаційної комісії, суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення навіть за відсутності передумов для проведення атестації.

Дана позиція узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі Брайєн проти Обєднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону № 580-VIII.

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції № 1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII. Так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).

На поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ (п. 4 розділу ІV Інструкції № 1465).

Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.

Судом було зазначено, що підставою проведення атестації відносно позивача слугували обставини висування останнього на вищу посаду.

Відповідно до атестаційного листа встановлено, що позивач зарекомендував себе з позитивного боку, як енергійний, грамотний, дисциплінований співробітник. За 11 місяців 2016 року сержантом поліції ОСОБА_1 під час роботи в органах поліції складено 24 адміністративних протоколів за ст. 178 КУпАП, поновлено базу «Антарес» 65 телефонними книгами.

З матеріалів справи встановлено, що позивач за результатами тестування: за знання законодавчої бази отримав 20 балів, за загальні здібності та навички 29 балів.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Суд вважає необхідним зазначити про наявність неузгодженості негативної оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, з наданою позитивною оцінкою цього ж поліцейського за місцем проходження служби. При цьому, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких обставин.

До того ж суд зауважує, що набрання позивачем за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімальний необхідний рівень, комісією оцінено без зважання на решту обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок (рішення) атестаційної комісії є невмотивованим. Жодними матеріалами чи доказами не підтверджуються відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку також відсутні дані обґрунтування.

Також, суд звертає увагу, що приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні, і не можуть бути в подальшому викладені у поясненнях членами атестаційної комісії.

Крім того, суд зазначає, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням навіть за наявності низького рівня проходження позивачем атестування. Як вже зазначалось судом, навіть в разі існування підстав для проведення атестування ОСОБА_1 через претендування останнього на вищу посаду під час проведення його атестації вирішенню підлягали питання щодо відповідності позивача посаді, на яку він висувався, а не звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Тобто дослідженню підлягали обставини відповідності або невідповідності позивача посаді, на яку він претендував.

Суд зауважує, що атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Однак, доказів неналежного виконання позивачем своїх службових обовязків, порушення ним установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби відповідачами по справі до суду не надано.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу на приписи ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських.

Так, за приписами даної норми у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд дійшов висновку про безпідставність прийняття атестаційною комісією рішення відносно позивача про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, та, відповідно, скасування висновку атестаційної комісії № 5 від 19 грудня 2016 року.

Враховуючи вищевикладені обставини, висновок атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлений протоколом № 18 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправними, в звязку з чим, суд дійшов висновку про його скасування.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 був прийнятий саме на підставі вказаного висновку атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформленого протоколом № 18 від 19 грудня 2016 року, який визнаний судом протиправними та таким, що підлягає скасуванню, суд зазначає, що позовні вимоги позивача про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції підлягають задоволенню.

В зв'язку з тим, що наказ Головного управління Національної поліції у Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с «По особовому складу», яким сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції звільнено зі служби в поліції з 03 січня 2017 року, визнано судом протиправним та скасовано, суд приходить висновку про необхідність поновлення позивача на посаді займаній на момент звільнення його зі служби з 04 січня 2017 року.

Щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по час прийняття рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такогозакону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що останніми двома повними місяцями служби позивача є листопад 2016 року та грудень 2016 року,

Так, з наданої до суду довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області 19 січня 2017 року № 58 вбачається, що в листопаді 2016 року ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення у розмірі 5 675,25 грн., у грудні 2016 року 12 750,34 грн. (а.с. 81).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2016 року становить 22 дні, у грудні 2016 року 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 5 675,25 грн. (листопад 2016 року ) + 12 750,34 грн. (грудень 2016 року) : 44 робочі дні за два місяці (22 робочі дні у листопада 2016 року та 22 робочі дні у грудні 2016 року) = 418 грн. 76 коп.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів в період з 04 січня по день фактичного поновлення на посаді (10 квітня 2016 року) становить 67 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 10 квітня 2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 418,76 грн. (середньоденна заробітна плата) * 67 днів = 28 056,92 грн.

Згідно з пп. 1, 2 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.

Повний текст постанови складено та підписано 18 квітня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 2-14, 17-20, 69-72, 86, 94, 122-124, 141, 158-163, 167, 185, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії №5 Головного Управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, скасування рішення (висновку) атестаційної комісії задовольнити.

Скасувати висновок атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлений протоколом № 18 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції.

Поновити сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04 січня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058, юридична адреса: 87517, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Нахімова, буд. 86) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса реєстрації: 85374, Донецька область, Красноармійський район, с. Зоря, вул. Леніна, буд. 8) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 10 квітня 2017 року в сумі 28 056 (двадцять вісім тисяч пятдесят шість) гривень 92 копійки.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9 212,72 грн. звернути до негайного виконання.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 10 квітня 2017 року за участю позивача та представника відповідача 1.

Повний текст постанови складається у відповідності до вимог ст. 160 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Голошивець І.О.