Постанова № 65937620, 03.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/8075/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.

Суддя-доповідач: Ісаєнко Ю.А.

ПОСТАНОВА

Іменем України

03 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Ісаєнко Ю.А.;

суддів: Губської Л.В., Федотова І.В.,

за участю секретаря: Левченка А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, наказу від 06.05.2016 №407 о/с в частині, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, в якому просив суд визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві в частині звільнення на підставі підпункту 5 пункту 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність); наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 06.05.2016 №407 о/с в частині звільнення зі служби в поліції на підставі підпункту 5 пункту 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновити на посаді начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві; стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 06 травня 2016 року по день винесення рішення у справі, виходячи з розміру середнього заробітку.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 21.01.2016; наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 06.05.2016 № 407 о/с в частині звільнення на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 21.01.2016; поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції з 06.05.2016; стягнуто середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.05.2016 по 28.12.2016 у сумі 29 000, 00 грн; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представники сторін в судове засідання не з'явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, відповідно до частини четвертої статті 196 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи. У зв'язку з цим, відповідно до частини першої статті 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 №10 о/с ОСОБА_2, яка мала спеціальне звання «майор поліції», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено як такою, що прибула з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування 07.11.2015, начальником сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції, присвоївши їй спеціальне звання «майор поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 №11 створено атестаційні комісії Головного управління №№1-8; затверджено персональний склад атестаційних комісій; прийнято рішення про проведення у період з 15 по 28 грудня 2015 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Згідно атестаційного листа від 21.01.2016 за період служби в органах внутрішніх справ позивач зарекомендувала себе з позитивного боку, до виконання посадових обов'язків ставиться відповідально, уміє визначати головне в роботі, виявляє ділову ініціативу та наполегливість у вирішенні службових питань, відзначається високою працездатністю; за висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає. Також, як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування загальних навичок набрала 15 балів, за результатом професійного тестування - 19 балів. Разом з тим, у розділі ІV «Результати тестування (висновки атестаційної комісії)» зазначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За наслідками розгляду атестаційного листа та інших матеріалів комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що складено протокол від 21.01.2016 ОП №15.00002120.0005223.

Не погоджуючись із висновками атестаційної комісії позивач 26 січня 2016 року подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, проте за наслідками розгляду скарги членами апеляційної атестаційної комісії зроблено висновок, що скарга не підлягає розгляду, оскільки позивач не набрала 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 06 травня 2016 року №407 о/с «Щодо особового складу» майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», звільнено зі служби в поліції на підставі пункту 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 з 06.05.2016 (підстава: атестаційний лист з висновком атестаційної комісії від 21.01.2016).

Вважаючи вказані рішення атестаційної комісії та Головного управління Національної поліції у м. Києві протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, виходив з наступного.

02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015.

Відповідно до положень статі 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (частина перша).

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (частина друга).

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (частина четверта).

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина п'ята).

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у статі 57 Закону №580-VIII, не передбачено.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази, пов'язані із виникненням підстав (передумов), передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII щодо проведення атестації для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відсутній також й інший наказ начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Згідно пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Отже, зазначена норма Закону №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтями 49 та 61 Закону №580-VIII передбачені вимоги до кандидатів на службу в поліції, до яких належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка; перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування, є ширшим, ніж передбачений статтями 49, 61 Закону України №580-VIII.

Крім того, стаття 57 Закону №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до частини першої статті 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Тому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, не відповідає вимогам закону.

Згідно статті 58 Закону №580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Проте, доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною другою статті 58 Закону №580-VIII, відповідач не надав.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що проведення атестування відносно позивача не відповідає вимогам Закону №580-VIII.

Крім того, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890) затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція №1465).

Згідно пункту 8 розділу IV Інструкції №1465, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно положень пунктів 10 - 13 розділу IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

У пункті 15 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції №1465 при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (пункт 20 розділу IV Інструкції №1465).

Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 21.01.2016 №15.00002120.0005223, під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Також, жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

При цьому, у протоколі Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 06.02.2016, копія якого наявна у матеріалах справи, вказано, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що під час атестування позивача (як первинному, так і за результатами апеляційного перегляду) не досліджувалась можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, з урахуванням того, що результатами тестування не є єдиним джерелом інформації, яким повинна керуватися атестаційна комісія при складенні висновків. Відповідачем не надано суду пояснень та доказів того, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Тому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що проведення атестації позивача є незаконним, а всі дії, висновки та рішення, які мали місце у ході такої атестації, не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону.

З огляду на викладене, наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 06.05.2016 №407 о/с «Щодо особового складу» про звільнення позивача зі служби в поліції, а також рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.01.2016 про невідповідність позивача займаній посаді, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на порушення позивачем місячного строку оскарження рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.01.2016, який встановлений частиною третьою статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про дату ознайомлення позивача із зазначеним рішенням, що оформлено протоколом від 21.01.2016 №15.00002120.0005223.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково поновив позивача на службі з 06.05.2016, оскільки відповідно до частини третьої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» день звільнення вважається останнім днем служби.

Відповідно, оскільки спірним наказом позивача звільнено зі служби з 06.05.2016, то поновленню на посаді підлягає з наступного дня, тобто з 07.05.2016.

Також, переглядаючи постанову суду першої інстанції в частині питання щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3.5.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року №499 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за №205/14896) особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.

Згідно абзацу першого пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка Головного управління Національної поліції у м. Києві про доходи від 27.07.2016 №2933, згідно якої у два попередні місяці перед звільненням позивачеві нараховано наступну заробітну плату: у березні 2016 року - 6000,00 грн; квітні 2016 року - 6000,00 грн.

Зазначені місяці (березень, квітень 2016 року) налічують 43 робочих днів, а кількість робочих днів з дня звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції, тобто з 10.05.2016 (перший робочий день) по 27.12.2016, дорівнює 162 (лист Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочу часу на 2016 рік») (за вирахуванням державних та релігійних свят).

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача дорівнює (6000,00 грн + 6000,00 грн):43х162=45209,30 грн.

Крім цього, відповідно до пункту 2 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно, до негайного вкидання підлягає рішення суду в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 6000,00 грн.

Зазначене свідчить, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 29000,00 грн та про допущення до негайного виконання судового рішення в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місць без зазначення суми.

Згідно пункту 1 статті 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає зміні у четвертому, п'ятому та шостому абзацах резолютивної частини; в інший частині без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 201, 205, 207 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в м. Києві задовольнити частково.

Змінити постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року виклавши четвертий, п'ятий та шостий абзаци резолютивної частини наступним чином:

«Поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 07.05.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 45209 (сорок п'ять тисяч двісті дев'ять) гривень 30 копійок (за вирахуванням обов'язкових відрахувань).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 6000 (шість тисяч) гривень (в межах стягнення за один місяць).»

В інший частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

(Постанову у повному обсязі складено 10.04.2014 року)

Головуючий суддя: Ю.А. Ісаєнко

Суддя: Л.В. Губська

Суддя: І.В. Федотов

Головуючий суддя Ісаєнко Ю.А.

Судді: Губська Л.В.

Федотов І.В.