Постанова № 65936891, 21.03.2017, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 березня 2017 рокум. Ужгород№ 807/1315/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Луцовича М.М., суддів Гаврилка С.Є., Рейті С.І.,

з участю секретаря судового засідання Симканич Ю.В.

сторін та осіб, які беруть участь у справі:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача 1 Адміністрації Державної прикордонної служби України ОСОБА_3,

представників відповідача 2 Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою, ОСОБА_1, до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1М.) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі відповідач 1, Адмінінстрація ДПСУ) та Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач 2, Чопський прикордонний загін), в якій просить:

1. Визнати протиправним висновок службового розслідування від 15 серпня 2016 року, затверджений Головою Державної прикордонної служби України.

2. Визнати протиправним та скасувати п.8 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 400-АГ в частині накладення дисциплінарного стягнення на начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 (П-003057) «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ Голови Державної прикордонної служби України № 839-ос від 30 серпня 2016 року про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 та звільнення з військової служби.

4. Визнати протиправним та скасувати Наказ № 157-ос від 05 вересня 2016 року Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

5. Поновити дію контракту, поновити ОСОБА_1 на службі, включити до списків особового складу, стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

6. В частині включення до списків особового складу, поновлення дії контракту, поновлення на службі допустити негайне виконання рішення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Наказом Голови ДПСУ № 52-ос від 26 січня 2016 року ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника Чопського прикордонного загону. В період з 02 лютого 2016 року по 05 лютого 2016 року ним було здійснено прийом посади. Відповідно до наказів Адміністрації ДПСУ від 26 липня 2016 року №356-АГ «Про призначення службового розслідування» та від 10 серпня 2016 року «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби від 26 липня 2016 року №356-АГ» було проведене службове розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань. За результатами розслідування було вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності Начальника Чопського прикордонного загону за невиконання п.2 розділу IV п.1 розділу V положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 січня 2016 року №6, п.213 Статуту Державної прикордонної служби, затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року №634, п.24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у державній прикордонній службі України від 14 лютого 2005 року №111. Позивач не погоджується з висновком службового розслідування з тих підстав, що на його переконання, в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, службове розслідування було проведено з грубими порушеннями Інструкції про порядок проведення службового розслідування у державній прикордонній службі України від 14 лютого 2005 року №111.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав та мотивів викладених у позовній заяві та додаткових пояснень до позовної заяви, просили суд даний адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні проти позову заперечив, спираючись на доводи викладені у поданих раніше письмових запереченнях проти позову.

Так, у поданих письмових запереченнях на позову заяву Адміністрація ДПСУ зазначає, що позивач у позовній заяві дає неправильне трактування окремих вимог актів законодавства за порушення яких позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Зокрема зазначає, що зміст цитованого ОСОБА_1 п. 213 не відповідає змісту п. 213 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін). Застосування до ОСОБА_1 цього пункту було зумовлено тим, що у результаті перевірки лінії державного кордону, та огляду місць вирубки лісу офіцерами Адміністрації ДПСУ у висновку службового розслідування Адміністрації ДПСУ за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань було виявлено та зафіксовано таке:

- на стор. 5-6 «на ділянці відділу «Великий Березний», окрім зазначених ділянок, де встановлені факти незаконної вирубки (в межах прикордонних знаків №№94-109), додатково виявлено ділянки вирубки дерев в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157, про які донесення від посадових осіб відділу прикордонної служби «Великий Березний», Чопського прикордонного загону та Західного регіонального управління не надходили.

При цьому на виконання розпорядження Адміністрації ДПСУ від 10 травня 2016 року №1722-3690 у відділі прикордонної служби «Великий Березний», в період з 30 по 31 травня 2016 року, працювала група офіцерів, яка відповідно до акта перевірила державний кордон на всій протяжності підрозділу. Разом з тим доповіді про факти вирубки дерев у межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157 поза межами прикордонної просіки не надходило (групу очолював перший заступник начальника Чопського прикордонного загону - начальник штабу полковник ОСОБА_6, а до її складу входив майор ОСОБА_7, який у період з 29 травня 2015 року 25 грудня 2015 року очолював відділ прикордонної служби «Великий Березний»).

Крім того, на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» в межах прикордонних знаків №№146-157 виявлено ґрунтову дорогу, обладнану з використанням спеціальної техніки, яка на окремих ділянках проходить безпосередньо по лінії державного кордону або територією України (прикордонні знаки №№150-151).

З пояснень заступника начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний» з персоналу майора ОСОБА_8, зазначена дорога прокладена наприкінці травня та протягом червня 2016 року словацькою Стороною».

- на стор. 4-5: «начальником Чопського прикордонного загону підполковником ОСОБА_1 не було організовано та проведено роботу щодо отримання інформації від представників прикордонної охорони Словацької Республіки.

Під час прикордонно-представницької зустрічі на рівні заступників Прикордонних уповноважених, яка відбулась 07 квітня 2016 року, словацькій Стороні було доведено лише інформацію щодо виявлення фактів вирубки лісу на території України, на ділянках відділів прикордонної служби «Великий Березний» (в межах №№94-109 прикордонних знаків), «Новоселиця» (в межах №№198-174; №№172-169 прикордонних знаків) завширшки до 5 м від українського прикордонного знаку.

Незважаючи на наявні ознаки вивезення лісу (що вирубувався на території України) на суміжну територію, словацькій Стороні не було запропоновано провести відповідні розслідування, що передбачено положеннями ст.5 Договору між Україною і Словацькою Республікою про режим українсько-словацького Державного кордону, співробітниитво та взаємодопомогу з прикордонних питань.

За фактом виявлення незаконної вирубки лісу на ділянці відділу прикордонної служби «Гута» взагалі прикордонно-представницьку зустріч не було ініційовано та, відповідно, не проведено.

Тому допущене ОСОБА_1 порушення п. 213 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін) полягає у тому, що ним за фактами виявлених незаконних вирубок дерев на ділянці Чопського прикордонного загону не призначалися двосторонні розслідування, а призначені ним односторонні розслідування не проводилися за фактами незаконної вирубки лісу в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157.

Відповідач 2 Чопський прикордонний загін у письмових запереченнях на позову заяву зазначає, що підполковник ОСОБА_1 був звільнений з військової служби наказом Голови Державної прикордонної служби України від 30 серпня 2016 року №839-ос, та на виконання вказаних наказів вищого керівництва Чопським прикордонним загоном був виданий наказ №157-ос від 05 вересня 2016 року, яким підполковника ОСОБА_9 виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Так, наказ Чопського прикордонного загону №157-ос від 05 вересня 2016 року має похідний характер, та лише регламентує питання щодо перебування у списках частини та на забезпеченні частини (грошовому, речовому тощо).

Таким чином, керівництво Чопського прикордонного загону не вбачає порушень жодних керівних документів при виключенні із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення підполковника ОСОБА_1 В даному випадку Чопський прикордонний загін діяв правомірно, та виключно у рамках своїх повноважень.

В судовому засіданні представники відповідача 2 дали аналогічні пояснення, проти позову заперечили, просили в його задоволенні відмовити.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що Наказом Голови ДПСУ № 52-ос від 26 січня 2016 року ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника Чопського прикордонного загону. В період з 02 по 05 лютого 2016 року ним було здійснено прийом посади.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за №400-АГ «Про результати службового розслідування» за невиконання в повному обсязі ст.ст. 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15 лютого 2005 року № 116 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11 березня 2005 року за № 294/10574; п. 2 розділу IV, п. 1 розділу V Положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 січня 2016 року № 6, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 лютого 2016 року за № 185/28315; п. 213 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року № 634; п. 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14 лютого 2015 року №111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, що сприяло несвоєчасному виявленню ознак порушення режиму державного кордону на ділянках відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута», Чопського прикордонного загону, не виконанню положень Договору між Україною і Словацькою Республікою про спільний Державний кордон щодо проведення словацькою Стороною розслідування за вивезення зрізаних дерев з території України до Словаччини та неповного проведення службових розслідувань по фактам виявлених незаконних вирубок лісу, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 (П-003057) накласти дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Даний наказ був прийнятий на підставі Висновку службового розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань, затвердженого головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року.

Так, службовим розслідуванням встановлено, що факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний» (в межах прикордонних знаків №№94-109), «Новоселиця» (в межах прикордонних знаків №№169-172, №№174-198), «Гута» (в межах прикордонних знаків №№213-223) підтверджується; на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил. Підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№110-135; №№146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств; вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави; зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону; у районах прикордонних знаків №№156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону.

Наказом Державної прикордонної служби України від 30 серпня 2016 року за №839-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 у запас підполковника ОСОБА_1.

В подальшому наказом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 05 вересня 2016 року за №157-ос «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1, начальника загону, виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення з 05 вересня 2016 року.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Згідно з ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, з наступними змінами та доповненнями, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

У відповідності до вимог ст.4 цього ж Статуту, військова дисципліна зобовязує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Стаття 45 даного Статуту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обовязків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обовязки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до положень ст.68 цього ж Статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Рішенням Конституційного Суду України № 7-рп/2001, 30 травня 2001 року регламентовано, що системний аналіз конституційних положень дає підстави дійти висновку, що за своїм змістом пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України спрямований не на встановлення переліку видів юридичної відповідальності. Ним визначено, що виключно законами України мають врегульовуватись засади цивільно-правової відповідальності (загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо), підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності - діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. У такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього.

Притягнення до юридичної відповідальності має здійснюватись у певному порядку, на підставі процесуальних норм, що регламентують провадження у справі про порушення юридичними особами норм законодавства.

Постановою Верховного Суду України від 15 грудня 2015 року №21-3844а15 зазначено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обовязків, рівень кваліфікації тощо та строк перебування на посаді.

Пунктами 5, 6 Інструкції №111 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого субєкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують зясування обставин, за яких вони сталися.

Службові розслідування також можуть призначатися наказом Адміністрації ДПСУ. У цьому разі Голова Державної прикордонної служби України чи його заступники можуть доручити проведення службового розслідування як групі Адміністрації ДПСУ України, так і посадовим особам підпорядкованих органів Державної прикордонної служби України, у яких скоєно правопорушення, сталася подія, що потребують розслідування (п. 9 Інструкції №111).

Пунктами 13, 14, 15 цієї ж Інструкції передбачено, що особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, повязану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобовязані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, предявляти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

За визначенням пункту 17 вказаної Інструкції розслідування має встановити:

- наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного звязку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

- чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обовязків.

За результатами службового розслідування складається висновок (п. 18 Інструкції).

Судом встановлено, що в порушення вимог пункту 17 Інструкції №111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного звязку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача. Під час даного службового розслідування не виявлено жодного нового факту здійснення вирубки деревини, крім тих що були виявлені службовими розслідуваннями Чопського прикордонного загону. Зазначений у п.3 (стор. 15 висновку) висновок про те, що деревина вивозилась на територію Словацької республіки є тільки припущенням.

Не зазначено конкретні неправомірні дії або бездіяльність ОСОБА_1, який вчинив правопорушення; ступінь провини ОСОБА_1; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обовязків (не враховано факту перебування ОСОБА_1 на навчанні та у відпустці).

Також, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що пояснення від ОСОБА_1 відбиралися за іншими обставинами ніж ті, що ставляться йому у провину, чим порушено його право надавати пояснення по суті розслідування.

ОСОБА_1, діючи у відповідності до вимог п.24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у державній прикордонній службі України від 14 лютого 2005 року №111 двічі продовжував службове розслідування призначене наказом начальника прикордонного загону від 12 травня 2016 року №420-АГ, накази від 23 травня 2016 року №453-АГ «Про продовження термінів службового розслідування» та від 14 червня 2016 року №535-АГ «Про продовження термінів службового розслідування».

Тому факти зазначені у висновку про порушення ОСОБА_1 п.24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у державній прикордонній службі України від 14 лютого 2005 року №111 спростовуються матеріалами справи.

Позивач, діючи у відповідності до Договору між Україною та Словацькою Республікою про спільний державний кордон, зокрема ст.9 надіслав повідомлення Стороні Словацької республіки про виявлені порушення.

Зокрема у звязку з виявленням можливої незаконної рубки лісу, 02 квітня 2016 року, за вих. №27/65 було направлено лист на адресу Словацької сторони, з проханням проводити роботи з очистки просіки тільки на території Словацької республіки, при цьому не проводити роботи на території України.

Також було ініційовано проведення прикордонно-представницької зустрічі зі прикордонною поліцією Словацької Республіки з даного питання (протокол від 07 квітня 2016 року). В ході зустрічі було обговорено питання щодо проведення робіт з очистки прикордонних просік на спільному українсько-словацькому кордоні. Українською Стороною проінформовано словацьку Сторону про виявлення фактів вирубки лісу на ділянці впс «Великий Березний», впс «Новоселиця». Сторони домовились в майбутньому інформувати одна одну встановленим порядком перед проведенням робіт на державному кордоні, а вразі необхідності проводити прикордонно-представницькі зустрічі.

12 квітня 2016 року повторно направлено лист на прикордонну поліцію Словацької Республіки за №27/73 щодо недопущення проведення робіт по чищенню просіки по території України.

Дослідивши висновок службового розслідування суд не знайшов інформації, в чому саме полягало порушення ОСОБА_1 вимог Договору між Україною та Словацькою Республікою про спільний державний кордон.

Невиконання п.2 розділу IV (захист політичних, територіальних, економічних інтересів України на державному кордоні) п.1 розділу V (захищати територіальні, економічні та інші інтереси України на державному кордоні) положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 січня 2016 року №6. Як встановлено судом в ході судового розгляду, дане порушення в діях ОСОБА_1 свого підтвердження не знайшло, оскільки за час виконання ним обовязків на посаді начальника Чопського прикордонного загону, жодних порушень політичних, територіальних, економічних інтересів України на державному кордоні не було.

Порушення вимог п.213 Статуту Державної прикордонної служби, затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року №634, який полягає у обовязку прикордонного захисника захищати територіальні інтереси за час виконання ОСОБА_1 обовязків на посаді начальника Чопського прикордонного загону не має.

Наказ Адміністрації державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-АГ було прийнято на підставі необєктивного висновку, порушення вимог норм зазначених у наказі - немає, конкретних порушень не зазначено, а вини у тому, що велась незаконна вирубка деревини у діях ОСОБА_1 немає.

В порушення вимог п.25 Інструкції від 14 лютого 2005 року №111 Голова прикордонної служби України не провів бесіду з ОСОБА_1, внаслідок чого не зміг зясувати фактичних обставин справи та зясувати наявність/відсутність порушень, що ставилися у вину ОСОБА_1

Не оформлено аркуша бесіди із зазначенням заперечень.

В порушення вимог п.27 Інструкції від 14 лютого 2005 року №111 рішення про притягнення позивача до відповідальності було прийнято без доведення його винуватості.

В порушення вимог ст.30 Інструкції від 14 лютого 2005 року №111 не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця (бездоганна служба, наявність нагород), тривалість військової служби (двадцять років), та рівень знань про порядок служби.

Наказ голови Державної прикордонної служби України № 839-ос від 30 серпня 2016 року про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 підлягає скасуванню, оскільки він є похідними від протизаконного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Правовий статус позивача, врегульовано Законами України «Про військовий обовязок та військову службу», «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», Інструкцією з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України №1040 від 29. грудня 2009 року.

За ст.3 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» військова дисципліна базується на особистій відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обовязків, вимог військових статутів. Військова дисципліна зобовязує кожного військовослужбовця дотримуватися Конституції України, та неухильно виконувати військові статути.

За ст.45 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обовязків, командир повинен нагадати йому про обовязки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 68 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» встановлено дисциплінарні стягнення, які накладають на офіцерів.

Розділом «Порядок накладення дисциплінарних стягнень» Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» та «Інструкцією по порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом №111 від 14 лютого 2005 року Адміністрації ДПСУ, встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, що вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

За ст.86 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Особа може бути звільнена за службовою невідповідністю, якщо вона в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки не в змозі виконувати свої обовязки.

Як зазначила колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного суду України у справі 21-13а14 (Постанова від 11 березня 2016 року) за службовою невідповідністю можна звільнити особу, що недотримує вимог присяги, нехтує інтересами служби, не виконує покладені на нього обовязки.

Як вбачається з висновку таких підстав для застосування вказаного дисциплінарного стягнення не виявлено.

В порушення вимог цієї статті командир не проводив бесіди з ОСОБА_1 Також не було враховано обставин, що підлягають зясуванню при накладенні дисциплінарного стягнення.

Зокрема не враховано тривалості перебування на посаді. Не було проведено перевірки, чи був введений в посаду ОСОБА_1

За ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

За п. 297 Положення про порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України 29 грудня 2009 року №1115/2009, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

Не можна залишити поза увагою і те, що службовим розслідуванням не встановлено, що незаконна рубка дерев на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» була здійснена безпосередньо під час перебування позивача на посаді начальника Чопського прикордонного загону, оскільки експертиза щодо встановлення точного часу незаконної вирубки не проводилась, відповідні спеціалісти не залучались.

Також, слід звернути увагу і на те, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість таких, обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обовязків, рівень кваліфікації.

На ці ж обставини звертає увагу також і Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 09 січня 2013 року у справі «ОСОБА_10 проти України», зокрема суд зазначає, що підстави для настання відповідальності за «порушення присяги» були викладені дуже нечітко; національне законодавство не передбачало адекватних гарантій проти зловживань та свавілля; крім того, воно не передбачало відповідну шкалу стягнень у рамках дисциплінарної відповідальності, яка б забезпечувала їх пропорційне застосування. За цих причин воно було несумісне з вимогами щодо «якості закону».

Таким чином, суд закріпив необхідність застосування принципу пропорційності відповідальності при застосуванні дисциплінарних стягнень в залежності від тяжкості проступку.

В даному ж випадку, відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абзацу 2 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України при застосування дисциплінарного стягнення.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до переконання, що вищезазначене рішення відповідача не відповідає критеріям обґрунтованості (п.3 ч.3 ст.2 КАС України) та пропорційності (п.3 ч.3 ст.2 КАС України).

За таких обставин, наказ відповідача Державної прикордонної служби України в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з військової служби є протиправним та підлягає скасуванню в частині, що стосується ОСОБА_1

Як наслідок визнанню протиправними та скасуванню підлягають також інші акти розпорядчого характеру відповідачів в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби, а саме: наказ голови ДПСУ №839-ос від 30 серпня 2016 року та наказ Чопського прикордонного загону №157-ос від 05 вересня 2016 року.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, враховуючи положення абзацу другого п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, позивача належить поновити з 06 вересня 2016 року.

Крім того, у відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Як встановлено судом, розрахунок середньої плати за час вимушеного прогулу нараховується згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 8 лютого 1995 року №100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260, Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 листопада 2010 року №595.

Відповідно до ч.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно пункту 2 підпункту 2.1 Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України виплата винагороди здійснюється в таких розмірах, на місяць: до 100 відсотків місячного грошового забезпечення військовослужбовцям, які займають посади у військових частинах і підрозділах високомобільних десантних військ та спеціального призначення Збройних Сил України.

Згідно пункту 15.1. Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сип України особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, виплачується надбавка за виконання особливо важливих завдань в розмірах до 50 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років .

Відповідно до пункту 30.1. Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України особам, офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом та набули право на щорічну основну відпустку, один раз на рік надається грошова допомога для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.

Відповідно до наказу 94 прикордонного загону №157-ос від 05 вересня 2016 року ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення з 05 вересня 2016 року.

Отже з 06 вересня 2016 року по 20 березня 2017 року кількість днів перебування ОСОБА_1 у вимушеному прогулі становить 136 днів.

Як вбачається з довідки від 31 січня 2017 року №34 середній заробіток ОСОБА_1 за останні два відпрацьовані місяці (липень 2016 року та серпень 2016 року) перед звільненням становить 18612,40 грн.

Відповідно до ст.236 КЗпП у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100.

Яким визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Отже, при розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного: ( 18434,17 грн.+18790,63 грн.) : 43 дн. = 865,70 грн.

865,70 грн. х 136 дн. = 117735,20 грн.

З яких:

- 18434,17 грн. - нарахована заробітна плата за липень 2016 року;

- 18790,63 грн. - нарахована заробітна плата за серпень 2016 року;

- 43 дн. - кількість робочих днів за липень та серпень 2016 року (два повних календарних місяці, що передують перед датою звільнення);

- 865,70 грн. - середньоденна заробітна плата за два повних календарних місяці, що передують перед датою звільнення;

- 136 дн. - кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з 06 вересня 2016 року по 20 березня 2017 року включно (згідно з листами Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік та від 05 серпня 2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік);

- 117735,20 грн. - середня заробітна плата за час вимушеного прогулу.

З врахуванням викладеного, сума, які підлягає стягненню, дорівнює 117735,20 грн., за виключенням податків та обовязкових платежів, а середньомісячна заробітна плата, становить 18612 грн. 40 коп., теж за виключенням податків та обовязкових платежів.

Що стосується позовної вимоги щодо визнання протиправним висновку службового розслідування від 15 серпня 2016 року, суд в складі колегії суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень.

Комісія у складі офіцерів Адміністрації ДПСУ, яка проводила службове розслідування не є субєктом владних повноважень у розумінні адміністративного судочинства. Висновок службового розслідування не є актом індивідуальної дії у сфері публічно-правових відносин він лише встановлює факт і подію і несе суто рекомендаційний характер для подальшого прийняття рішення субєктом владних повноважень. Офіцери Адміністрації ДПСУ під час службового розслідування, виконували не владні управлінські функції, а відповідні процедурні функції.

Юрисдикція адміністративних судів відповідно до ст.17 КАС України поширюється на правовідносини, що виникають у звязку з здійсненням субєктом владних повноважень владних управлінських функцій, зокрема на спори фізичних чи юридичних осіб із субєктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Отже, оскаржуваний висновок не є рішенням субєкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обовязків у позивача, а лише фіксує обставини, встановлені під час проведення розслідування, факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, зобовязуючим до вчинення будь-яких дій. Права та обовязки для особи щодо якої проведено службове розслідування, породжує саме рішення, прийняте на підставі висновків службового розслідування, а відтак, висновки службового розслідування не мають обовязкового характеру для позивача. Такі висновки не можна визначити як документ, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обовязкового характеру для позивача.

Отже, вимога про визнання протиправним висновку службового розслідування від 15 серпня 2016 року, затвердженого Головою ДПСУ, задоволенню не належить.

Щодо вимог позивача про поновлення дії контракту та включення до списків особового складу, суд зазначає, що такі є похідними від вимоги про поновлення позивача на службі. Задоволення позовної вимоги про поновлення на службі ОСОБА_1 тягне за собою автоматичне продовження дії контракту та включення до списків особового складу, а тому такі вимоги окремому задоволенню не належать.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами в супереч ч. 2 ст. 71 КАС України не доведено, що вони у спірних правовідносинах діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законом.

Статтею 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні (ч. 1 ст. 86); ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 86); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Враховуючи наведене, суд прийшов до висновку про обґрунтованість та підставність позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу від 15 серпня 2016 року за №400-АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», наказу від 30 серпня 2016 року за №839-ос «По особовому складу » в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби ОСОБА_1, наказу від 05 вересня 2016 року №157-ос «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення ОСОБА_1; поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Крім того, постанова в частині поновлення та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню в силу положень ст.256 КАС України.

Керуючись ст.ст. 21, 69, 70, 160-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної прикордонної служби України від 15.08.2016 № 400-АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної прикордонної служби України від 30.08.2016 № 839-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 05.09.2016 № 157-ос «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, з 06 вересня 2016 року.

Стягнути з 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України (Закарпатська область, м. Чоп, вул. Головна, 55-а) на користь ОСОБА_1 (Закарпатська область, м. Чоп, вул. Головна, 55, ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.09.2016 року по 20.03.2017 року в розмірі 117735,20 (сто сімнадцять тисяч сімсот тридцять п`ять гривень двадцять копійок) грн., із утриманням з цієї суми обов'язкових податків та зборів та з врахуванням всіх інших отриманих ним доходів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України та виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 18612,40 (вісімнадцять тисяч шістсот дванадцять гривень сорок копійок) грн.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий-суддя Луцович М.М.

Судді Гаврилко С.Є.

ОСОБА_11