Ухвала суду № 65915112, 22.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/860/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Димерлія О.О., Коваля М.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи - Атестаційна комісія №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, про поновлення на посаді, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВИ:

21 квітня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи - Атестаційна комісія №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області № 64 о/с від 31 березня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність;

- поновити на посаді інспектора Доманівського відділення поліції Врадіївського районного відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з 31.03.2016 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою від 15 вересня 2016 року, ухваленою в порядку письмового провадження, Миколаївський окружний адміністративний суд задовольнив адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області:

- визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31 березня 2016 року № 64 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновив ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 01.04.2016 року;

- стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.04.2016 року по 15.09.2016 року у сумі 19 048,26 гривень (девятнадцять тисяч сорок вісім гривень 26 коп.) (3508,89 грн. - за один місяць, решта 15539,37 грн.);

- постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3508,89 гривень (три тисячі пятсот вісім гривень 89 коп.) допустив до негайного виконання;

- присудив на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 551,20 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Не погоджуючись з постановою суду ГУ НП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального і процесуального права, з неправильним зясуванням обставин, які мають значення для справи.

Так апелянт зазначає, що суд першої інстанції, не зважаючи на клопотання відповідача про розгляд справи у відкритому судовому засіданні, розглянув справу в порядку письмового провадження, а відомості щодо не явки представника відповідача не відповідають дійсності.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував норми Закону України «Про Національну поліцію»; безпідставно не застосував норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890), які регулюють спірні правовідносини; та під час розгляду справи порушив норми процесуального права, зокрема ст. ст. 71, 86 КАС України, щодо повноти та всебічності дослідження доказів у справі, їх достатності та допустимості, їх взаємозвязку та постановлення рішення на підставі досліджених у справі обставин.

ОСОБА_1 надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в якій з посиланням на дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову без змін.

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2007 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу», відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по Доманівському відділенню поліції Врадіївського відділу поліції: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, старшим інспектором Доманівського відділення Врадіївського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

Також суд першої інстанції встановив, що на виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 відповідачем створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

З посиланням на приписи ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», суд першої інстанції зазначив, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського, а проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді не передбачено.

Також з посиланням на до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» № 580 від 02.07.2015 р., суд першої інстанції зауважив, що цією нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач скористався своїм правом,передбаченим п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідач вважає переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч. 4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію», якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Проте суд першої інстанції дійшов висновку про помилковість таких доводів відповідача, оскільки позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні, а відповідач не надав доказів того, що переведення позивача з ОВС до поліції це просування по службі.

Також суд першої інстанції відхилив посилання відповідача на затвердження Наказом Національної поліції № 6 від 06.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, у звязку з чим позивача на посаду прийнято тимчасово. При цьому суд першої інстанції зазначив, що наказ про призначення позивача від 07.11.2015 року не містить таких застережень, а тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача, оскільки частиною 1 ст. 58 Закону України «Про національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд першої інстанції встановив, що позивача, наказом від 07.11.2015 року, призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону Украйни «Про Національну поліцію», але відповідач не зазначає, цих підстав.

Також суд першої інстанції встановив, що 09.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 5 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач не вважає за хабар папір, бензин, не розуміє для чого потрібна реформа, немає мотивації для подальшого проходження служби.

Перевіряючи правомірність прийнятого атестаційною комісією рішення, суд першої інстанції послався на приписи п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, відповідно до якого, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Суд першої інстанції встановив, що позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 17/60 балів по професійному тестуванню - 19/60 балів.

Оскільки пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження), суд першої інстанції дійшов висновку, що приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до атестаційного листа керівник характеризує позивача позитивно, як добросовісного, дисциплінованого співробітника, який вимоги статутів, наказів та інших нормативних документів, регламентуючих діяльність правоохоронних органів, знає та вміло керується ними в повсякденній службовій діяльності.

Також суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності під час проходження служби в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 16.06.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендував себе добросовісним, дисциплінованим співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має.

Проте атестаційною комісією не вказано, з яких саме підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими саме критеріями вона керувалась та як дійшла висновку, що позивач не розуміє для чого потрібна реформа, на підставі чого комісія дійшла висновку про відсутність у позивача мотивації для подальшого проходження служби.

Оскільки пунктом 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 64 о/с від 31.03.2016 року відповідно до п. 5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Суд першої інстанції зазначив, що позивача звільнено з посади через службову невідповідність, проте доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, що свідчить про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з посиланням на приписи ст. 235 КУпП, враховуючи довідку про грошове утримання позивача в якому зазначене середньоденна заробітна плата, порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, суд першої інстанції, встановивши, що час вимушеного прогулу становить 114 робочих днів (з 01.04.2016 р. по 15.09.2016 року), дійшов висновку, що за час вимушеного прогулу підлягає стягненню 19048,26 грн.(114 днів х 167,09 грн.), з яких 3508,89 грн. середньомісячна сума за один місяць (167,09 грн. х 21).

Сторони, належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не зявились, позивач надав заяву про апеляційний розгляд справи за його відсутності, у звязку з чим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Відповідно до матеріалів справи позивач з 31.08.2007 р. по 06.11.2016 р. проходив службу в органах внутрішніх справ та наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, призначено, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, в порядку переатестування на посаду старшого інспектора Доманівського відділення Врадіївського відділу поліції (а.с. 112).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» № 580 та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/2789, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 (а.с. 116).

19 лютого 2016 р. наказом ГУ НП в Миколаївській області № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій (а.с. 118), до якого в подальшому були внесення зміни наказом № 158 від 09.03.2016 року (а.с. 119).

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що не заперечується сторонами у справі, а 12.02.2016 р. начальником Врадіївського ВП ГУ НП в Миколаївській області складений атестаційний лист на позивача (а.с. 120).

Відповідно до атестаційного листа позивач за період служби зарекомендував себе добросовісним, дисциплінованим співробітником. За період роботи в поліції проявив себе з позитивної сторони, принциповий володіє почуттям відповідальності за доручену ділянку роботи, морально стійкий. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

01.03. 2016 р. атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем, про що зазначено в протоколі від 01.03.2016 року ЗП №15.00004222.0023453 (а.с. 124 - зворот).

Відповідно до протоколу ОП № 15.00004452.0023453 від 09.03.2016 року членами комісії під час проведення атестування позивача досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларація про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційна довідка; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформація з відкритих джерел (а.с. 124).

Відповідно до довідки результатів складання заліків з професійної підготовки позивач склав задовільно залік з дисципліни «функціональна підготовка», інші дисципліни (а.с. 127). За час проходження служби позивач не має заохочень і має 6 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні (а.с. 127- зворот).

Відповідно до протоколу атестаційної комісії ОП № 15.00004452.0023453 від 09.03.2016 року (а.с. 124), членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Апеляційний суд зазначає, що даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди, та за результатами розгляду вказаних матеріалів і проведеної співбесіди, атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії № 5, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3. За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 18.03.2016 р. ОП № 15.0004875.0023453, про залишення скарги без розгляду у звязку з тим, що позивачем не набрано 60 і більше балів за тести та загальні здібності та навички (а.с. 126).

Відповідно до матеріалів справи наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.03.2016р. №64 о/с капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 129). Підставою для прийняття оскарженого наказу вказано протокол атестаційної комісії ОП № 15.00004453.0023453 від 09.03.2016 року.

Апеляційний суд зазначає, що Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції, а тому Закон України «Про національну поліцію» та Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/2789 є спеціальними нормативними актами.

ОСОБА_1 погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо, проте ця згода, на думку апеляційного суду не є вирішальною, оскільки вчинена на виконання наказу № 52 від 01.02.2016 року(а.с. 116).

Відповідно до п. 10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Таким чином, тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Відповідно до п. 11 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 19 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), і 17 бали за тестом на загальні здібності та навички (а.с. 121), проте в протоколі атестаційної комісії щодо позивача (а.с. 124) не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача. При цьому, апеляційний суд зазначає, що в рішенні апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 від 18.03.2016 року (а.с. 126), вказано про необхідність набрання 60 і більше балів.

Відповідно до п. 15 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду. Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин. Апеляційний суд зазначає, що прийнявши певне рішення по суті, атестаційна комісія вичерпала свої дискреційні повноваження, а тому надаючи правову оцінку прийнятому рішенню суд не вчиняє жодного втручання у дискреційні повноваження, як зазначено в апеляційній скарзі, а лише перевіряє використані повноваження на відповідність вимогам закону.

У спірних правовідносинах атестаційна комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області видано наказ від 31.03.2016 р. № 64 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність (а.с. 129).

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому апеляційний суд зазначає, що таке рішення не може бути невмотивованим.

Як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції, позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились, в той час як в самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях. Наданий до суду документ Додаток до протоколу (а.с. 125), апеляційний суд відхиляє як неналежний та недопустимий доказ, оскілки сам протокол (а.с. 124) не містить посилання на наявність будь-яких додатків.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію. Крім того, за умови неотримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено, чим керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Також апеляційний суд зазначає, що Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

Отже, з огляду на зазначене та встановлені обставини у справі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і метою, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, не були враховані.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відшкодування вимушеного прогулу, оскільки загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 114 робочих днів, відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 167,09 грн., то сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 19048,26 грн.

Апеляційний суд зазначає, що формулювання в наказі від 07 листопада 2015 року №1 о/с свідчить про призначення позивача з присвоєнням спеціального звання, яке він мав в органах внутрішніх справ, в порядку пере атестування, з посиланням на п. 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Пунктом 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, ні пункт 9, ні пункт 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають при прийнятті на службу до поліції, з присвоєнням спеціального звання поліції, проведення атестації чи переатестації, як то зазначено у наказі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с, та на що посилається апелянт.

Апеляційний суд зазначає, що визначальним моментом вчинення відповідачем дій, видання наказів та прийняття рішень, які порушують права позивача, є саме вказівка в наказі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с, про призначення позивача на посаду, з присвоєнням спеціального звання поліції саме в порядку переатестування.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо ненадання судом першої інстанції належної оцінки протоколу атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, оскільки зазначені документи не містять поставлених питань, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

Зазначені обставини свідчать про формальний підхід до проведення перевірки інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на результати тестування. Відсутність в протоколі переліку питань та відповідей на них спростовує доводи апелянта про те, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права внаслідок неповного зясування обставин справи.

Перевіряючи доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки не зважаючи на клопотання відповідача про розгляд справи у відкритому судовому засіданні, суд першої інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження, а відомості щодо не явки представника відповідача не відповідають дійсності, апеляційний суд встановив наступне.

Відповідно до матеріалів справи провадження по справі відкрито 01.06.2016 року, справа призначена до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 16.06.2016 року, а відповідачу запропоновано надати до суду письмові заперечення та всі наявні у нього документи, які можуть бути використані у якості доказів по справі (а.с. 2-3). Копія ухвали про відкриття провадження у справі з додатками отримана відповідачем 04.06.2016 року (а.с. 22, 23).

Відповідно до Журналу судового засідання від 16.02.2016 року (а.с. 27) ГУ НП у Миколаївській області не зявилось у судове засідання, про причини неявки суд не повідомило, у звязку з чим судовий розгляд справи був відкладений на 05.07.2016 року, з повторним викликом відповідача у судове засідання.

Повістка про виклик до суду на 05.07.2016 року отримана відповідачем 21.06.2016 року (а.с. 29, 30).

Проте 05.07.2016 року відповідач ГУ НП у Миколаївській області подав до суду клопотання, за підписом представника ОСОБА_2 (а.с. 41) про залучення до участі в справі третьої особи та співвідповідача (а.с. 32, 33-35), які ухвалою суду першої інстанції від 05.07.2016 року, постановленою в порядку письмового провадження, були залишені без задоволення, провадження у справі було зупинено, а справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 30.08.2016 року (а.с. 43-44).

Копія ухвали суду першої інстанції від 05.07.2016 року отримана відповідачем 18.07.2016 року (а.с. 45, 46).

30.08.2016 року від відповідача до суду надійшло клопотання про неможливість прибуття представника ГУ ГП у Миколаївській області у судове засіданні, призначена на 30.08.2016 року (а.с. 68).

Апеляційний суд зазначає, що клопотання подано безпосередньо до суду першої інстанції, представником відповідача ОСОБА_2, яка бере участь у зазначеній справі.

В подальшому розгляд справи був призначений на 15.09.2016 року на 11:00 год., а відповідну повістку ГУ НП у Миколаївській області отримало 05.09.2016 року (а.с. 70, 73).

Відповідно до матеріалів справи 15.09.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області подані письмові заперечення на адміністративний позов, з додатками, які підписані представником ГУ НП за довіреністю від 09.12.2015 р. № 117/01/27-2015 ОСОБА_3 (а.с. 75-86, та 87-109), проте до цих заяв зазначена копія довіреності не надана.

Також 15.09.2016 року безпосередньо до суду першої інстанції надана заява ГУ НП у Миколаївській області, за підписом представника ОСОБА_2, про розгляд справи у відкритому судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі (а.с. 135).

15.09.2016 року Миколаївський окружний адміністративний суд розглянув справу та ухвалив судове рішення в порядку письмового провадження, оскільки сторони у справі, повідомлені належним чином про час та місце розгляду справу, у судове засідання не зявились, а позивач надав до суду першої інстанції заяву про розгляд справи за його відсутності (а.с. 26).

Посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, апелянт в обґрунтування доводів посилається на те, що матеріалами справи підтверджений факт прибуття представника ГУ НП у Миколаївській області до судового засідання. Проте ці посилання не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді справи.

Апеляційний суд не встановив порушень судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду справи в порядку письмового провадження.

Апеляційний суд зазначає про недобросовісне користування ГУ НП у Миколаївській області своїм процесуальним правом на розгляд справи у відкритому судовому засіданні за участю представника, оскільки в суді першої інстанції представник ГУ НП у Миколаївській області не зявився у судове засідання жодного разу. Також, зазначивши в апеляційній скарзі про своє бажання щодо апеляційного розгляду справи у відкритому судовому засіданні за участю представника апелянта, ГУ НП у Миколаївській області будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду справи (а.с. 122), не направило повноважного представника для участі у розгляді справи у відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на субєктивному тлумаченні апелянтом норм права, які регулюють спірні правовідносини, та не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у звязку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 69-71, 195, п. 2 ч. 1 ст. 197, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200, 206, 211, 212, ч. 5 ст. 254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя О.О.Димерлій

суддя М.П.Коваль