Ухвала суду № 65884723, 05.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1536/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-ті особи Національна поліція України, Атестаційна комісія №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування протоколу атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

В липні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-ті особи Атестаційна комісія №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України та з урахуванням клопотання про збільшення позовних вимог від 03.11.2016 року просив визнати протиправним та скасувати протокол ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 р., визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області №148 о/с від 01.07.2016 року в частині звільнення позивача, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що підстав для проведення атестування не було, також службові обовязки виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, тому позивач вважає, що наказ про звільнення, який прийнятий на підставі висновку (рішення) атестаційної комісії щодо невідповідності займаній посаді, є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.07.2016 р. № 148 о/с в частині звільнення заступника начальника управління кримінальної поліції ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області підполковника поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління кримінальної поліції ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області з 01.07.2016 року. Стягнуто з ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 15194,50 грн.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У звязку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції із залишенням позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування протоколу ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 року без розгляду та винесення нової постанови із відмовою в задоволенні іншої частини позовних вимог.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень, однак в судове засідання вони не зявилися, поважність своєї неявки суду не повідомили, тому апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог ст.197 КАС України за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 з 15.08.2001 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування на посаду заступника начальника управління кримінальної поліції (арк. с. 22).

Відповідно до наказу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, №6, № 7, №8.

19 лютого 2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2016 р. заступником начальника ОСОБА_1 управління начальником кримінальної поліції ГУНП в Миколаївській області полковником поліції ОСОБА_3 складено атестаційний лист на позивача (арк .с . 27-28).

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

26 лютого 2016 р. атестаційна комісія №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу №15.00004008.0021539 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (арк .с .25).

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 26.05.2015 р. позивач склав вогневу підготовку на відмінно, інші дисципліни добре. За час проходження служби позивач має 14 заохочень і 5 дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 26.02.2016р. №15.00004008.0021539, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, оформлене протоколом №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 р., що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом т.в.о начальника ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.07.2016р. №148 о/с підполковника поліції ОСОБА_2, заступника начальника управління кримінальної поліції ГУ НП в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 26.02.2016р. № 15.00004008.0021539.

З?ясовуючи обставини, які є предметом спору по цій справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З матеріалів справи встановлено, що зазначені вимоги атестаційною комісією не виконано.

Як вбачається з наявних доказах в матеріалах справи позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 32 бали, по професійному тестуванню 44 бал, при мінімальному прохідному балі 25.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, грамотного та працелюбного співробітника, до виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, дотримується вимог Конституції та законів України.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що позивач має 14 заохочень та 5 дисциплінарних стягнень, діючі дисциплінарні стягнення у позивача відсутні (а.с.38).

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «добре» з дисциплін: функціональна підготовка, з тактико-спеціальної підготовки, фізичної підготовки та отримав «відмінно» з вогневої підготовки (а.с.37).

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідності образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського відсутні.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявного майна (майнових прав).

Визначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Тобто, всі зазначені документи та обставини характеризують позивача позитивно та жодним чином не можуть свідчити про невідповідність займаній посаді.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обовязків.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим.

Оскільки висновки атестаційної комісії та наказ ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області № 148 о/с від 01.07.2016 року є невмотивованими та не містять відомостей чому позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не зазначено, з яких підстав комісія дійшла такого висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про відсутність мотивації у позивача, незнання ним законодавства, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для скасування наказу про звільнення, а доводи апеляційної скарги в цій частині вважає такими, які не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Що стосується висновків суду стосовно визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 року судова колегія вважає зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи 03.11.2016 року позивачем до суду першої інстанції було надано заяву про збільшення позовних вимог, а саме позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 року, при цьому позивач подав до суду клопотання про поновлення строку звернення до суду в частині цих позовних вимог.

Журналом судового засідання від 07.11.2016 року зафіксовано що 03.11.2016 року від представника позивача до суду надійшло клопотання про збільшення позовних вимог, однак у звязку з несплатою судового збору за ці вимоги суд ухвалив відкласти розгляд справи для надання можливості позивачеві сплатити судовий збір (арк.спр.185).

07.11.2016 року позивач надав до суду квитанцію про сплату судового збору (арк.спр.188).

Від відповідача ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області до суду першої інстанції 14 листопада 2016 року надійшла заява про залишення без розгляду позовні вимоги стосовно визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 року( арк.спр.190).

Зазначене клопотання, як і заява про збільшення позовних вимог ні в який процесуальний спосіб судом першої інстанції не були вирішені а ні протокольною ухвалою, а ні окремим процесуальним документом та 14.11.2016р. справа була розглянута в порядку письмового провадження по суті всіх заявлених позивачем позовних вимог, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог.

Зазначені обставини є порушенням ст.137, 163 КАС України, однак з огляду на те що зазначені порушення норм процесуального права не призвели до прийняття невірного рішення по суті, судова колегія вважає, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції, передбачені ст.204 КАС України відсутні.

Судова колегія вважає, що для повного захисту порушених прав та інтересів суд першої інстанції обґрунтовано розглянув правові підстави звільнення ОСОБА_2 в повному обсязі, дослідивши при цьому як законність та обґрунтованість рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004008.0021539 від 26.02.2016 року, так і подальше його звільнення, яке є похідним від зазначених висновків атестаційної комісії.

Доводи апелянта щодо залишення частини позовних вимог без розгляду у звязку з пропуском строку звернення до суду, судова колегія вважає в даному випадку необґрунтованими, оскільки позивач своєчасно звернувся до суду з позовом про скасування наказу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.07.2016 р. № 148 о/с в частині його звільнення, яке фактично є похідним та прийнято на підставі рішення атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді.

Таким чином, постанова суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обгрунтовані з посиланням на конкретні норми Законів України та відповідають чинному законодавству.

Доводи апелянта викладені у апеляційній скарзі за змістом ідентичні наданим до адміністративного позову запереченням, зазначених висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ст. ст. 195,197,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили в порядку, встановленому частиною 5 статті 254 КАС України, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик