Ухвала суду № 65815919, 04.04.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

04 квітня 2017 рокусправа № 804/5890/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Чумака С. Ю.,

суддів: Шальєвої В.А. Юрко І.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі 804/5890/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (Відповідач 1), Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (Відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив: (а.с. 51-55)

- визнати протиправним та скасувати рішення Відповідача 2 відносно майора поліції ОСОБА_1, зафіксоване в протоколі ОП №15.00006955.0033169 від 01.07.2016р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ Відповідача 1 від 26.08.2016р. №237 о/с По особовому складу в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади начальника Пятихатського відділення поліції Камянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області з 26 серпня 2016 року;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника Пятихатського відділення поліції Камянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області з 27 серпня 2016 року;

- стягнути з Відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані рішення та наказ, згідно з якими позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність, є безпідставними, необґрунтованими та підлягають скасуванню, оскільки позивач взагалі не підлягав атестуванню, тим більше, що ОСОБА_1 вже був призначений на займану посаду в порядку переатестування, про що свідчить наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1о/с.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Сторони в судове засідання не зявились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Колегія суддів розглянула справу відповідно до вимог ст. 197 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_1 в період з 2008 року по 6 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Голови ліквідаційної комісії ОСОБА_2 від 06.11.2015 року № 485 о/с відповідно до пункту 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» звільнено у запас Збройних сил (з поставленням на військовий облік) за п. 64 «з» (у звязку з переходом у встановленому порядку на роботі в інші міністерства і відомства (організації) майора міліції ОСОБА_1 (М-170602) заступника начальника Вільногірського міського відділу начальника кримінальної міліції, з 6 листопада 2015 року. (а.с. 10)

07.11.2015 року позивач подав до начальника ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області заяву, в якій просив прийняти його на службу до поліції та призначити на посаду начальника Пятихатського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. (а.с. 30)

Наказом т.в.о начальника генерал поліції третього рангу ОСОБА_2 07.11.2015 року № 1 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України Про Національну поліцію призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису: ОСОБА_1 (М-170602), який мав спеціальне звання майор міліції, начальником Пятихатського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції. (а.с. 29)

23.02.2016 року ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області виданий наказ № 458, відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України Про Національну поліцію та вимогам Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів. (а. с. 32-33)

На підставі вказаного наказу проведено атестування ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист (а. с. 47).

За змістом атестаційного листа від 01.07.2016 року, позивач отримав 18 балів з 60 за тестування загальних знань, та 18 з 60 за професійне тестування. Згідно з результатами атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогійний висновок наведений в протоколі Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Дніпропетровській області ОП № 15.00006955.0033169 від 01.07.2016 року. Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Крім того, з позивачем проведено співбесіду (аркуш співбесіди Додаток № 1 до протоколу № 15.00006955.0033169 від 01.07.2016 року). (а.с. 48-49)

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України Про Національну поліцію від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до пп. 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України Про Національну поліцію передбачена альтернатива прийняття працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, перевірка відповідності особи вимогам до поліцейських повинна бути проведена до видання відповідного наказу про призначення особи на посаду в Національній поліції України.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Вказаний наказ свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом Про Національну поліцію, та його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України Про національну поліцію, видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Порядок атестації поліцейського визначений статтею 57 Закону № 580, відповідно до якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Вказаний перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580 видання відповідного наказу є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаним пунктом не передбачено можливість проведення атестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності вимогам до поліцейських після їх прийняття на посади в Національній поліції України без наявності підстав, передбачених статтею 57 Закону № 580.

З огляду на вказане колегія суддів приходить до висновку, що після призначення певної особи, в тому числі, що прибула з МВС, на посаду в органах Національної поліції, атестування останньої може проводитись виключно з підстав, передбачених статтею 57 Закону України Про Національну поліцію.

Вказані обмеження у визначенні вичерпного переліку підстав для проведення атестування працівників поліції є запобіжником, який покликаний унеможливити свавілля з боку керівництва органів Національної поліції України в частині незаконного проведення атестування з метою тиску на підлеглих працівників.

Відтак, колегія суддів зазначає, що проведення атестації поліцейських, в тому числі прибувших з МВС, може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про Національну поліцію.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Разом з тим, відповідачами, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580 , та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності. Водночас, правові наслідки для позивача може мати результат вчинених суб'єктом владних повноважень дій, а не сам процес вчинення дій.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач безпідставно прирівняв до самостійної і достатньої підстави для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

З огляду на вказане колегія суддів вважає безпідставним та незаконним проведення атестування позивача, у звязку з чим вважає, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про скасування рішення Атестаційної комісії № 21 ГУ НП в Дніпропетровській області від 22.09.2016 року щодо ОСОБА_3., яке зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа.

При цьому порушення відповідачем вимог діючого законодавства щодо неможливості проведення атестації поліцейського без наявності підстав, передбачених статтею 57 Закону № 580, є самостійною і достатньою підставою для скасування рішення (висновку) такої атестації і виключає подальшу перевірку судом додержання законодавства при проведенні процедури самої атестації та правомірності висновків такої атестації по суті, оскільки останнє вже не може не впливати на правове вирішення спору.

Висновки атестування в такому випадку можуть носити лише аналітичний, інформаційний характер і не можуть використовуватись органами Національної поліції України як підстава для звільнення особи.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що усі правові наслідки повязані із проведенням такої атестації, та як наслідок прийняття відповідних рішень відповідачем, і наказу ГУ НП в Дніпропетровській області від 26.08.2016 року № 237 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, є протиправним. Тобто, протиправність рішень, дій субєкта владних повноважень, при відсутності законних на то підстав для призначення та проведення відносно позивача атестації, не створюють юридично значимих законних правових наслідків.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Пятихатського відділення поліції Каменського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції всього кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 27.08.2016р. по 20.12.2016р. складає 81 день, а згідно довідки-розрахунку середньої заробітної плати позивача, наданої відповідачем, розмір його середньоденної заробітної плати становить 213,87грн..

Відповідно до ч. 1 п. 8 Порядку обчислення середнього заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27 серпня 2016 року по 20 грудня 2016 року складає 17323,47грн. (213,87х81).

За таких обставин питання визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду справи судом першої інстанції також вирішено правильно.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу атестаційної комісії, якій надане право визначати відповідність або не відповідність займаній посаді. В даному випадку, саме адміністративний суд має передбачені законодавством повноваження щодо перевірки законності прийнятого субєктом владних повноважень рішення.

З огляду на вказане колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції прийнята законно та обґрунтовано, апеляційна скарга позивача, не ґрунтується на законі та не підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції має бути залишена без змін.

На підставі викладеного, керуючись статтями 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі 804/5890/16 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції, прийнята в порядку письмового провадження, набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання законної сили.

Головуючий:С.Ю. Чумак

Суддя:В.А. Шальєва

Суддя:І.В. Юрко