Ухвала суду № 65783040, 05.04.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 368/634/15-к Головуючий у І інстанції Іванюта Т. Є.Провадження № 11-кп/780/218/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 24 05.04.2017

УХВАЛА

Іменем України

05 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Ігнатюка О.В., Капічон О.М.

при секретарі Яремі К.О.

з участю прокурорів Шаль В.В., Пухи І.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_4 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, працюючого директором ТОВ «Пантек-Виробництво», раніше не судимого, -

визнано невинуватим у предявленому йому обвинувачені за ч.1 ст.212,ч.1 ст.366 КК України та виправдано за відсутністю події кримінального правопорушення.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову старшого прокурора прокуратури м. Біла Церква Київської області в інтересах держави в особі Миронівської інспекції ГУ ДФС у Київській області до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди спричиненої злочином.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що займаючи посаду директора (наказ про вступ на посаду №58-б від 12.04.2007 року) підприємства з приватною формою власності товариства з обмеженою відповідальністю «Пантек-Виробництво» (код ЄДРПОУ 32167106, адреса: Київська область, м. Кагарлик, вул. Народна, 7), зареєстрованого 23.09.2002 року Кагарлицькою районною державною адміністрацією Київської області за №13381200000000134 (свідоцтво про державну реєстрацію АОО №105880), яке взято на податковий облік 23.09.2002 року за № 293 у Кагарлицькій ОДПІ (станом на 08.04.2014 року перебуває на обліку в Кагарлицькому відділенні Миронівської ОДПІ), будучи відповідальним за виробничу, господарську та фінансову діяльність товариства, являючись службовою особою в зв'язку з покладеними на нього функціями, пов'язаними з виконанням адміністративно-господарських обов'язків, відповідно до Статуту ТОВ «Пантек-Виробництво» (затверджений протоколом загальних зборів учасників №49 від 13.12.2013 року), згідно до якого директор:

- одноосібний виконавчий орган Товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю згідно компетенції та діє відповідно з чинним законодавством;

- без доручення діє від імені Товариства та в межах своєї компетенції;

- укладає та підписує угоди, договори, контракти, в тому числі зовнішньоекономічні;

- має право підпису всіх фінансових документів;

- обґрунтовує порядок розподілу прибутку та засоби покриття збитків;

- має право укладати та підписувати будь-які угоди та інші юридичні акти, відкривати в банках розрахункові та інші рахунки;

- несе безпосередню відповідальність за виробничу, господарську та фінансову діяльність Товариства;

- несе відповідальність за стан обліку, своєчасне подання бухгалтерської та іншої звітності,

та у відповідності до ч.6 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-ХІV від 16.07.1999 року (із змінами та доповненнями), згідно якої керівник підприємства зобов'язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, в порушення:

1. ч.2, ч.3, ч.4, ч.6 ст.8, ч.8 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-ХІV від 16.07.1999 року,

2. п.2.1. глави «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.1995 року за №168/704 із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства фінансів №372 від 07.06.2010 року,

3. ст.67 Конституції України,

4. п.8 розділу 3 «Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.11.2011 року №1492 (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України від 20.12.2011 року №1490/20228,

5. п.6.2. «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 01.11.2011 року №1379, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України від 22.11.2011 року №1333/20071;

6. ч.1 ст.202, ч.3 ст.203, ч.5 ст.203 Цивільного Кодексу України від 16.01.2003 року №435-VI,

7. п.п.22.1 ст.22, пп.14.1.36 п.14.1 ст.14, пп.а) п.185.1 ст.185, пп.а) п.187.1 п.1, абз.1 п.188.1 ст.188, пп.а) п.198.1 ст.198, абз.1 п.198.3 ст.198, абз.1 п.198.6 ст.198, абз.1 п.201.1 ст.201, п.201.8 ст.201, абз.1 п.201.10 ст.201Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI,

умисно, маючи за мету отримання неконтрольованого державою прибутку, в період часу з 28.01.2013 року по 29.02.2013 року, з 26.08.2013 року по 29.10.2013 року, шляхом неправомірності формування податкового кредиту ТОВ «Пантек-Виробництво» по операціях з придбання товарів у товариства з обмеженою відповідальністю «Агросервіс інвест плюс» (код ЄДРПОУ 37037062, адреса: м. Київ, вул. Маршала Малиновського, буд. 34, далі ТОВ «Агросервіс інвест плюс», товариства з обмеженою відповідальністю «Аларесим ДС» (код ЄДРПОУ 38085028, адреса: Київська обл., с. Тарасівка, вул. Шевченка, буд. 2, корп. 5, оф. 2, далі ТОВ «Аларесим ДС») та товариства з обмеженою відповідальністю «Бівер груп» (код ЄДРПОУ 38559505, адреса: Київська обл., м. Вишневе, вул. Київська, буд. 8Б, оф. 1, далі ТОВ «Бівер груп»), а саме безпідставного віднесення до складу податкового кредиту з податку на додану вартість операцій, які не спричинили реального настання правових наслідків та є безтоварними, в загальній сумі 4144083,28 грн., в тому числі ПДВ 783575,36 грн., ухилився від сплати до державного бюджету України податку на додану вартість в сумі 783575,36 грн., що є значним розміром, так як дана сума в тисячу і більше разів, а саме в 1366,3 разів, перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1. ст.212 КК України.

В обвинувальному акті зазначено, що 28.01.2013 року ТОВ «Пантек-Виробництво» в особі директора ОСОБА_2 укладено та підписано договір купівлі-продажу товару №28/01-13 із ТОВ «Агросервіс інвест плюс» в особі директора ОСОБА_5, предметом якого є придбання товару згідно накладних, у яких загальна вартість товару визначена у розмірі 916957,08 грн., ПДВ 183391,42 грн.

У 2013 році, директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, достовірно знаючи, що підприємство ТОВ «Агросервіс інвест плюс» не здійснювало та не буде здійснювати постачання товарів в адресу ТОВ «Пантек-Виробництво», використав завідомо підроблені первинні документи для того, щоб неправомірно сформувати податковий кредит ТОВ «Пантек-Виробництво» з метою заниження та зменшення зобовязань зі сплати податку на додану вартість.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 формально значиться засновником, директором та бухгалтером ТОВ «Агросервіс інвест плюс», оскільки вже майже 20 років безробітній та в червні 2012 року втратив власний паспорт, який через деякий час був йому повернутий невідомими особами, до діяльності товариства відношення не має, не мав наміру здійснювати підприємницьку діяльність від імені товариства і не здійснював її, реєстраційні документи не складав, печаткою підприємства не користувався, фінансово-господарські документи та податкову звітність від імені підприємства не складав, не підписував та не видавав, ніяких товарів/послуг від імені підприємств не реалізовував, службових осіб не призначав, не уповноважував нікого на проведення таких дій.

Так, на виконання умов договору купівлі-продажу товару №28/01-13 від 28.01.2013 року директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 протягом січня 2013 року від невстановлених слідством осіб в порушення «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 01 листопада 2011 року №1379, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України від 22.11.2011 року №1333/20071, а саме:

- абз.1 п.1 згідно якого податкову накладну заповнює особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість;

- абз.8 п.1 податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж зазначена у цьому пункті;

- п.16 згідно якого усі примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів/послуг, та скріплюються печаткою такого платника податку продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів/послуг і не скріплюється його печаткою,

отримано завідомо підроблені податкові, видаткові накладні та рахунки фактури за нібито поставлений товар в адресу ТОВ «Пантек-Виробництво» від ТОВ «Агросервіс інвест плюс», а саме:

- податкову накладну №1030 від 31.01.2013 року на суму 916957,08 грн, ПДВ 183391,42 грн.; видаткову накладну №РН0000001 від 31.01.2013 року на суму 916957,08 грн., ПДВ 183391,42 грн.;

- рахунок-фактуру №СФ0000001 від 28.01.2013 року на суму 916957,08 грн., ПДВ 183391,42 грн., виписані від імені ТОВ «Агросервіс інвест плюс», які в подальшому надано головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової звітності з податку на додану вартість за січень місяць 2013 року.

Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що 27.08.2013 року ТОВ «Пантек-Виробництво» в особі директора ОСОБА_2 укладено та підписано договір купівлі-продажу товару №27/08 із ТОВ «Бівер груп» в особі директора ОСОБА_8, предметом якого є придбання товару згідно накладних, у яких загальна вартість товару визначена у розмірі 1869887,08 грн., в тому числі ПДВ 373977,42 грн.

У 2013 році, директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, достовірно знаючи, що підприємство ТОВ «Бівер груп» не здійснювало та не буде здійснювати постачання товарів в адресу ТОВ «Пантек-Виробництво», використав завідомо підроблені первинні документи для того, щоб неправомірно сформувати податковий кредит ТОВ «Пантек-Виробництво» з метою заниження та зменшення зобовязань зі сплати податку на додану вартість.

Зазначено в обвинувальному акті, що ОСОБА_8, який формально значиться засновником та директором ТОВ «Бівер груп», до діяльності товариства відношення не має, підприємство зареєстрував за грошову винагороду на прохання свого товариша, не мав наміру здійснювати підприємницьку діяльність від імені товариства і не здійснював її, реєстраційні документи не складав, печаткою підприємства не користувався, фінансово-господарські документи та податкову звітність від імені підприємства не складав, не підписував та не видавав, ніяких товарів/послуг від імені підприємств не реалізовував, службових осіб не призначав, не уповноважував нікого на проведення таких дій.

Так, на виконання умов договору купівлі-продажу товару №27/08 від 27.08.2013 року директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 протягом серпня-вересня 2013 року від невстановлених слідством осіб в порушення «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 01 листопада 2011 року №1379, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України від 22.11.2011 року №1333/20071, отримано завідомо підроблені податкові, видаткові накладні та рахунки-фактури за нібито поставлений товар в адресу ТОВ «Пантек-Виробництво» від ТОВ «Бівер груп», а саме: податкову накладну №131 від 27.08.2013 року на суму 1368967, 08 грн., ПДВ 273793,42 грн.; видаткову накладну №РН0000150 від 27.08.2013 року на суму 1368967,08 грн., ПДВ 273793,42 грн.; рахунок-фактуру №СФ0000220 від 27.08.2013 року на суму 1368967,08 грн., ПДВ 273793,42 грн.; податкову накладу №161 від 23.09.2013 року на суму 500920,00 грн., ПДВ 100184,00 грн.; видаткову накладну №РН0000208 від 23.09.2013 року на суму 500920,00 грн., ПДВ 100184,00 грн.; рахунок-фактуру №СФ000450 від 23.09.2013 року на суму 500920,00грн., ПДВ 100184,00 грн., виписані від імені ТОВ «Бівер груп», які в подальшому надано головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової звітності з податку на додану вартість за серпень-вересень 2013 року.

Також, 26.08.2013 року ТОВ «Пантек-Виробництво» в особі директора ОСОБА_2 укладено та підписано договір купівлі-продажу товару №26/08-13 із ТОВ «Аларесим ДС» (далі Продавець) в особі директора ОСОБА_9, предметом якого є придбання товару згідно накладних, у яких загальна вартість товару визначена у розмірі 1357 239,12 грн., ПДВ 226206, 52 грн.

У 2013 році, директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, достовірно знаючи, що підприємство ТОВ «Аларесим ДС» не здійснювало та не буде здійснювати постачання товарів в адресу ТОВ «Пантек-Виробництво», використав завідомо підроблені первинні документи для того, щоб неправомірно сформувати податковий кредит ТОВ «Пантек-Виробництво» з метою заниження та зменшення зобовязань зі сплати податку на додану вартість.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9, який формально значиться засновником та директором ТОВ «Аларесим ДС», до діяльності товариства відношення не має, підприємство реєстрував за грошову винагороду на прохання свого знайомого, не мав наміру здійснювати підприємницьку діяльність від імені товариства і не здійснював її, реєстраційні документи не складав, печаткою підприємства не користувався, фінансово-господарські документи та податкову звітність від імені підприємства не складав, не підписував та не видавав, ніяких товарів/послуг від імені підприємств не реалізовував, службових осіб не призначав, не уповноважував нікого на проведення таких дій.

Так, на виконання умов договору купівлі-продажу товару №26/08-13 від 26.08.2013 року директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 протягом серпня 2013 року від невстановлених слідством осіб в порушення «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 01 листопада 2011 року №1379, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України від 22.11.2011 року №1333/20071, отримано завідомо підроблені податкові, видаткові накладні та рахунки-фактури за нібито поставлений товар в адресу ТОВ «Пантек-Виробництво» від ТОВ «Аларесим ДС», а саме: податкову накладну №288 від 26.08.2013 року на суму 1131032, 60 грн., ПДВ 226 206,52 грн.; видаткову накладну №РН0000329 від 26.08.2013 року на суму 1131032, 60 грн., ПДВ 226 206,52 грн.; рахунок-фактуру №СФ0000325 від 26.08.2013 року на суму 1131032, 60 грн., ПДВ 226 206,52 грн., виписані від імені ТОВ «Аларесим ДС», які в подальшому надано головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової звітності з податку на додану вартість за серпень 2013 року.

Отримавши вищевказані за своїм змістом підроблені первинні фінансово-господарській документи, директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, достовірно знаючи суми податкових зобовязань з ПДВ свого підприємства, сформованого у 2013 році, відповідно по періодах, усвідомлюючи суми податку на додану вартість, які необхідно сплатити до державного бюджету України в кожному звітному періоді, переслідуючи злочинний намір, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп» та ТОВ «Аларесим ДС» не поставлять товарів для ТОВ «Пантек-Виробництво», надав їх головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової звітності підприємства.

Головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, на підставі отриманих від ОСОБА_2 вищевказаних первинних документів, відображала в податкових деклараціях з податку на додану вартість дані щодо проведених фінансово-господарських взаємовідносин підприємства та подавала їх засобами електронного звязку в 2013 році до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ в якості офіційних документів, оскільки 18.02.2010 року орган державної податкової служби України Кагарлицька ОДПІ в Київській області (далі орган ДПС) в особі начальника ОСОБА_10, який діє відповідно до ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», з однієї сторони і платник податків ТОВ «Пантек-Виробництво» в особі директора ОСОБА_2, який діє на підставі статуту, з іншої сторони, з метою спрощення надання податкової звітності з використанням телекомунікаційних каналів звязку, уклали договір про визнання електронних документів №38. Предметом Договору є визнання податкових документів (податкової звітності, реєстрів отриманих та виданих податкових накладних з податку на додану вартість та інших звітних податкових документів), поданих Платником податків в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП) до органу ДПС засобами телекомунікаційного звязку або на електронних носіях, як оригіналу.

В обвинувальному акті зазначено, що у лютому 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за січень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 447 556 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Агросервіс інвест плюс» не постачалось та не буде постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №1030 від 31.01.2013 року на суму 916957,08 грн., ПДВ 183391, 42 грн., виписану від ТОВ «Агросервіс інвест плюс», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за січень 2013 року.

У лютому 2013 року головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала та подала в електронному вигляді декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за січень 2013 року за вх.№9007832785 від 19.02.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 414827 грн., до складу якої включено суму ПДВ 183391,42 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Агросервіс інвест плюс», що призвело до несплати до державного бюджету України податку на додану вартість за січень 2013 року на суму 183391,42 грн.

Разом з тим, у вересні 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за серпень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 1465 892 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Бівер груп» не постачалось та не будуть постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №131 від 27.08.2013 року на суму 1368967,08 грн., ПДВ 273793,42грн., виписану від ТОВ «Бівер груп», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2013 року.

У вересні 2013 року головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала та подала в електронному вигляді декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за серпень 2013 року за вх. №9058604539 від 19.09.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 1 445 650 грн., до складу якої включено суму ПДВ 273793,42 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Бівер груп», що призвело до несплати до державного бюджету України податку на додану вартість за серпень 2013 року на суму 273793,42 грн.

Також, у вересні 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за серпень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 1 465892 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Аларесим ДС» не постачалось та не будуть постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №288 від 26.08.2013 року на суму 1131032, 50 грн, ПДВ 226206,52 грн., виписану від «Аларесим ДС», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2013 року.

У вересні 2013 року головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала та подала в електронному вигляді декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за серпень 2013 року за вх. №9058604539 від 19.09.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 1 445 650 грн., до складу якої включено суму ПДВ 226206,52 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від «Аларесим ДС», що призвело до несплати до державного бюджету України податку на додану вартість за серпень 2013 року на суму 226206,52 грн.

Окрім цього, у жовтні 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за вересень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 891 138 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Бівер груп» не постачалось та не будуть постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №161 від 23.09.2013 року на суму 500920 грн., ПДВ 100 184 грн., виписану від ТОВ «Бівер груп», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2013 року.

У жовтні 2013 року головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала та подала в електронному вигляді декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за вересень 2013 року за вх. №9066077079 від 21.10.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 886 194 грн., до складу якої включено суму ПДВ 100 184 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Бівер груп», що призвело до несплати до державного бюджету України податку на додану вартість за вересень 2013 року на суму 100184 грн.

Таким чином, ТОВ «Пантек-Виробництво», в особі директора ОСОБА_2, в період з 28.01.2013 року по 30.02.2013 року та з 26.08.2013 року по 30.10.2013 року, шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, який надає право на зменшення податкового зобовязання, різниця між якими формує суму сплати до бюджету податку на додану вартість, не нарахувало та не сплатило до державного бюджету України податку на додану вартість в загальній сумі 783575,36 грн., що є значним розміром, так як дана сума в тисячу і більше разів, а саме в 1366,2 разів, перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_2, займаючи посаду директора (наказ про вступ на посаду №58-б від 12.04.2007 року) ТОВ «Пантек-Виробництво», отримав вищевказані за своїм змістом підроблені документи від ніби то проведених фінансово-господарських операцій із ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп» та ТОВ «Аларесим ДС», достовірно знаючи, що вказані субєкти господарювання не поставляли товарів для ТОВ «Пантек-Виробництво», - надав їх головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової звітності з податку на додану вартість за січень, серпень та вересень 2013 року даному підприємству.

Головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи дійсних намірів директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, на підставі отриманих від ОСОБА_11 первинних документів, виписаних від ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп» та ТОВ «Аларесим ДС», відображала в податкових деклараціях з податку на додану вартість за січень, серпень та вересень 2013 року підприємства дані, щодо проведених фінансово-господарських взаємовідносин підприємства та подавала їх засобами електронного звязку з 28.01.2013 року по 29.10.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційних документів, оскільки 18.02.2010 року орган державної податкової служби України Кагарлицька ОДПІ в Київській області (далі орган ДПС) в особі начальника ОСОБА_10, який діє відповідно до ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», з однієї сторони і платник податків ТОВ «Пантек-Виробництво» в особі директора ОСОБА_2, який діє на підставі статуту (далі Платник податків), з іншої сторони (далі Сторони), з метою спрощення надання податкової звітності з використанням телекомунікаційних каналів звязку, уклали договір про визнання електронних документів №38. Предметом Договору є визнання податкових документів (податкової звітності, реєстрів отриманих та виданих податкових накладних з податку на додану вартість та інших звітних податкових документів), поданих Платником податків в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП) до органу ДПС засобами телекомунікаційного звязку або на електронних носіях, як оригіналу.

Встановлено, що директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 володів на підприємстві правом першого підпису у всіх фінансово-господарських та інших документах, в тому числі податкової звітності з податку на додану вартість із формою зберігання, розповсюдження, використання інформації, шляхом її фіксації на папері, дискеті або іншому носії.

Подані ТОВ «Пантек-Виробництво» податкові декларації з податку на додану вартість належать до офіційних документів, оскільки складаються і видаються службовими особами від імені підприємства та посвідчують факти проведеної фінансово-господарської діяльності.

Так, у лютому 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за січень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 447 556 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Агросервіс інвест плюс» не постачалось та не буде постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №1030 від 31.01.2013 року на суму 916957,08 грн., в тому числі ПДВ 183391, 42 грн., виписану від ТОВ «Агросервіс інвест плюс», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за січень 2013 року.

Головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за січень 2013 року, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 414827 грн., до складу якої включено суму ПДВ 183391,42 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Агросервіс інвест плюс». В подальшому вказану декларацію ТОВ «Пантек-Виробництво» за січень 2013 року погоджено з директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, про що свідчить його електронний цифровий підпис в даній декларації та підтверджено ним повноту та достовірність внесених даних. Після цього, головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, подала її в електронному вигляді за вх.№9007832785 від 19.02.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в результаті чого до державного бюджету України не сплачено податку на додану вартість за січень 2013 року на суму 183391,42 грн.

Разом з тим, у вересні 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за серпень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 1466886 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Бівер груп» не постачалось та не буде постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №131 від 27.08.2013 року на суму 1368967,08 грн., в тому числі ПДВ 273793,42 грн., виписану від ТОВ «Бівер груп», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2013 року.

Головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за серпень 2013 року, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 1445650 грн., до складу якої включено суму ПДВ 273793,42 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Бівер груп».В подальшому вказану декларацію ТОВ «Пантек-Виробництво» за серпень 2013 року погоджено з директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, про що свідчить його електронний цифровий підпис в даній декларації та підтверджено ним повноту та достовірність внесених даних. Після цього, головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, подала її в електронному вигляді за вх.№9058721347 від 19.09.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в результаті чого до державного бюджету України не сплачено податку на додану вартість за серпень 2013 року на суму 273793,42 грн.

Також, у вересні 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за серпень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 1 465892 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Аларесим ДС» не постачалось та не буде постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №288 від 26.08.2013 року на суму 1357 239,12 грн, в тому числі ПДВ 226206,52 грн., виписану від ТОВ «Аларесим ДС», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2013 року.

Головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за серпень 2013 року, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 1445650 грн., до складу якої включено суму ПДВ 226206,52 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Аларесим ДС». В подальшому вказану декларацію ТОВ «Пантек-Виробництво» за серпень 2013 року погоджено з директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, про що свідчить його електронний цифровий підпис в даній декларації та підтверджено ним повноту та достовірність внесених даних. Після цього, головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, подала її в електронному вигляді за вх.№9058721347 від 19.09.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в результаті чого до державного бюджету України не сплачено податку на додану вартість за серпень 2013 року на суму 226206,52 грн.

Окрім цього, у жовтні 2013 року директор ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у підприємства за вересень 2013 року виникли зобовязання з податку на додану вартість в сумі 891 138 грн., які необхідно сплатити до державного бюджету України, з метою заниження ПДВ, що підлягає сплаті та достовірно знаючи, що від ТОВ «Бівергруп» не постачалось та не буде постачатись товар, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблену податкову накладну №161 від 23.09.2013 року на суму 500920 грн., в тому числі ПДВ 100 184 грн., виписану від ТОВ «Бівергруп», надав головному бухгалтеру ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7 для складання податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2013 року.

Головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, склала декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Пантек-Виробництво» за вересень 2013 року, в якій до розділу 2 (податковий кредит) рядок 17 внесла суму ПДВ 886194 грн., до складу якої включено суму ПДВ 100184 грн. з незаконно отриманої податкової накладної, виписаної від ТОВ «Бівергруп». В подальшому вказану декларацію ТОВ «Пантек-Виробництво» за вересень 2013 року погоджено з директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2, про що свідчить його електронний цифровий підпис в даній декларації та підтверджено ним повноту та достовірність внесених даних. Після цього, головний бухгалтер ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_7, не знаючи про дійсні наміри директора ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 щодо умисного ухилення від сплати податків, подала її в електронному вигляді за вх.№9066788213 від 21.10.2013 року до Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області в якості офіційного документу про результати діяльності підприємства, в результаті чого до державного бюджету України не сплачено податку на додану вартість за вересень 2013 року на суму 100184 грн.

Отже, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, будучи службовою особою підприємства незалежно від форми власності, яка зобовязана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах та службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України.

Не погоджуючись із вказаним вироком прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 12.12.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 1,5 тис. н.м.д.г., що становить 25500 грн., за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 100 н.м.д.г., що становить 1700 грн. з позбавленням права обіймати певні посади, повязані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, функцій на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності, строком на 2 (два) роки. На основі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1,5 тис. н.м.д.г., що становить 25500 грн., з позбавленням права обіймати певні посади, повязані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, функцій на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності, строком на 2 (два) роки. При цьому, повторно дослідити докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, задовольнити цивільних позов та вирішити питання про речові докази і судові витрати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 своїми діями фактично ствердив факт умисного завищення податкового кредиту по операціям з ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Вівер груп», ТОВ «Алерасим ДС» та факт ухилення від сплати податків за вказаними вище операціями. Це підтверджується: договором купівлі-продажу №20/09-2013 від 20.09.2013 року, укладеним директором ТОВ «Пантек-Виробництво» ОСОБА_2 з ТОВ «Алерасим ДС», рахунком-фактурою №СФ-0000380 від 20.09.2013 року, видатковою накладною №РН-0000350 від 26.08.2013 року, податковою накладною №344 від 20.09.2013 року, заявою про застосування податкового компромісу від 05.02.2015 року та від 18.01.2015 року по таким ППР від 23.04.2014 року №0002152203, від 17.01.2014 року №0000272201, прийнятими Миронівською ОДПІ за результатами проведених перевірок (актів від 23.12.2013 року №278/22-010/32167106, від 08.04.2014 року за №277/22-010/32167106), отриманими під час судового розгляду доказами: податковою декларацією ТОВ «Пантек-Виробництво» з ПДВ за жовтень 2013 року, поданою до Миронівської ОДПІ 19.11.2013 року, в якій до розділу 2 податковий кредит рядок 17 внесена сума ПДВ 1285151 грн. 00 коп., до складу якої включено суму ПДВ 299 636 грн. 52 коп. з податкової накладної, виписаної ТОВ «Алерасим ДС», розшифровкою податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5) від 19.11.2013 року, розшифровкою податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5) від 11.02.2014 року.

Проте, суд першої інстанції, дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, не знайшло свого підтвердження та визнано судом не доведеним.

В основу виправдувального вироку суд поклав показання ОСОБА_2, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, такі письмові докази як: довідка Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області 29.11.2013 року за №210/22-010/3216710 про результати документальної невиїзної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо підтвердження відомостей від особи, яка мала правові відносини з ТОВ «Агросервіс інвест плюс» за січень 2013 року, довідки податкового органу про відсутність заборгованості від 27.07.2016 року та від 02.08.2016 року (при цьому суд не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення, що ці довідки на час ухвалення рішення є недійсними), рішення адміністративних судів щодо скасування податкових повідомлень-рішень за позовом ТОВ «Пантек-Виробництво».

На думку апелянта, докази, зібрані стороною обвинувачення підтверджують фіктивність здійснення ТОВ «Пантек-Виробництво» операцій з купівлі-продажу шпильок метричних з ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп», ТОВ «Алерасим ДС» та відсутність самого реального вчинення господарської операції, відсутність наміру сторін на настання правових наслідків, обумовлених господарською операцією, а саме повного розрахунку за ТМЦ, що тягне за собою юридичну дефектність вказаних вище первинних документів, які відповідно до п.44.1 ст.44 ПК України не можуть формувати дані податкового обліку незалежно від спрямованості умислу платників податків.

Так, судом безпідставно відхилено як доказ сторони обвинувачення та належним чином не проаналізовано відомості, які містяться в документах зібраних стороною обвинувачення, показаннях свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, експертів ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 та не зроблено відповідних висновків, які спростовують показання ОСОБА_2, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які об'єктивно не підтверджуються і суперечать доказам наявним у матеріалах кримінального провадження.

Допитані у судовому засіданні ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_8 повідомили, що не мали наміру займатися підприємницькою діяльністю, заперечували свою участь у створенні та фінансово-господарській діяльності ТОВ «Алерасим ДС», ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп», та вказали, що не підписували будь-яких первинних податкових та бухгалтерських документів, довіреності на представництво інтересів від імені вказаних вище товариств іншим особам не видавали.

Висновками почеркознавчої експертизи №1060 від 20.11.2014 року, №683 від 13.08.2014 року, підтверджено покази ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_8, та встановлено, що у договорах купівлі-продажу №28/01-13 від 28.01,2013 року, №26/08-13 від 26.08.2013 року, №27/08 від 27.08.2013 року, видаткових, податкових накладних, рахунках-фактурах, виписаних від імені ТОВ «Алерасим ДС», ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп», підписи від імені директора ТОВ «Бівер груп» ОСОБА_8, від імені директора ТОВ «Агросервіс інвест плюс» ОСОБА_5, від імені директора ТОВ «Аларесим ДС» ОСОБА_9 виконані не ними, а іншою особою.

При вирішенні питання про допустимість висновків почеркознавчих експертиз №638 від 13.08.2014 року та №1040 від 20.11.2014 року, висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №16223/14-45 від 27.01.2015 року суд не дотримався вимог ст.ст.85,86,87,89 КПК України, відтак, безпідставно прийшов до висновку про неналежність та недопустимість вказаних доказів.

Суд оцінюючи показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_22, витяги з ЄДРПОУ 18.02.2016 року, постанову Київського окружного адміністративного суду від 25.05.2014 року у справі №810/2274/14 за позовом ТОВ «Пантек-Виробництво» до Миронівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області, оцінив їх однобічно не взявши до уваги докази обвинувачення щодо доведення фіктивності ТОВ «Алерасим ДС», ТОВ «Бівер груп», ТОВ «Агросервіс інвест плюс» та відсутності реального характеру укладених між ТОВ «Пантек-Виробництво» договорів купівлі-продажу ТМЦ з ТОВ «Алераси ДС», ТОВ «Бівер груп», ТОВ «Агросервіс інвест плюс».

Наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, підтверджується показами свідків, у тому числі ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_8, які заперечують свою участь у створенні та фінансово-господарській діяльності ТОВ «Алерасим ДС», ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Бівер груп», зокрема й у підписанні будь-яких первинних податкових та бухгалтерських документів, показами експертів, висновками почеркознавчих експертиз за №1060 та №683, висновком експерт за результатами проведення судово-економічної експертизи №16223/14-45 від 27.01.2015 року, актом від 23.12.2013 року № 278/22-010/32167106 за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Пантек-Виробництво» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо підтвердження відомостей від особи, яка мала правові відносини з ТОВ «Алерасим ДС" за період з 01.08.2013 року по 31.08.2013 року та актом від 08.04.2014 року за №277/22-010/32167106 про результати документальної виїзної позапланової перевірки ТОВ «Пантек-Виробництво» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо підтвердження відомостей від особи, яка мала правові відносини з ТОВ «Бівер Груп» за період з 01.08.2013 року по 30.09.2013 року та з ТОВ «Агросервіс Інвес Плюс» за період з 01.01.2013 року по 31.01.2013 року, а також іншими письмовими доказами по справі, наданими стороною обвинувачення, які відповідно не взяті судом до уваги та яким судом не надано належної оцінки.

Твердження Кагарлицького районного суду Київської області про те, що ОСОБА_2 не було видано завідомо неправдивих документів, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є взагалі не мотивованим, оскільки у рішенні суду не вказані підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України з

Також, у матеріалах судової справи №368/634/15-5 (кримінального провадження №32013110080000019 від 25.04.2014 року) за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України відсутнє письмове підтвердження факту надання стороною захисту прокурору доступу до матеріалів. При цьому твердження суду, що сторона обвинувачення не висунула жодних заперечень щодо їх долучення до матеріалів кримінального провадження, що підтверджується журналами судових засідань є помилковим та не відповідає дійсності. Із журналів судових засідань вбачається, що прокурори Кукса О.В. та Шаль В.В. неодноразово заперечували проти долучення до матеріалів судової справи доказів за клопотаннями сторони захисту. Вказане підтверджується журналами судових засідань від 25.05.2015 року, 26.05.2015 року, 23.07.2015 року, 12.08.2015 року, 21.10.2015 року, 08.12.2015 року, 08.06.2016 року, 10.08.2016 року, 08.11.2016 року.

Всупереч вимогам ст.374 КПК України у вступній частині виправдувального вироку суд не вказав прізвище та ініціали представника Кагарлицького відділення Миронівської ОДПІ Миронівського відділення Білоцерківської ОДПІ ДФС у Київській області) як представника цивільного позивача, який брав участь у судовому засіданні, а саме ОСОБА_30

Також, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо цивільного позову, зокрема відмовляючи в його задоволенні, у резолютивній частині вироку не вирішив долю речових доказів, а саме поворотно-згинального верстату та ливарної форми для деталей, та не скасував арешт вказаного майна.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в результаті безпідставного відхилення доказів сторони обвинувачення, однобічної оцінки доказів наявних у матеріалах кримінального провадження, визнання частини доказів неналежними, необґрунтовано прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, у звязку із відсутністю події кримінального правопорушення. Так, суд у порушення вимог ст.ст.94,370,373 КПК України, при ухваленні виправдувального вироку обмежився лише копіюванням промови захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_3 у судових дебатах, не обґрунтувавши при цьому підстав для виправдання ОСОБА_2

Крім того, у мотивувальній частині вироку підставою виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 була зазначена відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, проте в резолютивній частині виправдувального вироку ОСОБА_2 визнано невинуватим за ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України та виправдано у звязку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Також, постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог п.16 ч.1 ст.7 ст.23, ч.4 ст.95 КПК України, адже обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, наданими слідчому під час проведення досудового розслідування, при цьому порушивши засаду безпосередності дослідження доказів.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що обвинувачення, предявлене ОСОБА_2 не знайшло свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а висновки суду його невинуватості відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, суд першої інстанції безпосередньо допитавши обвинуваченого, всіх заявлених свідків, відібравши роз'яснення у експертів та спеціаліста, заслухавши міркування і доводи прокурора, захисника, оцінивши зібрані докази в їх сукупності, у своєму рішенні прийшов до обґрунтованого висновку щодо невинуватості ОСОБА_2 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Так, суд першої інстанції врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені в розмірах та у строки передбачені законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених законом). Оскільки узгодження сум податкових зобов'язань відбулось шляхом скасування і визнання протиправними в судовому порядку податкових повідомлень-рішень, в яких визначений розмір такого грошового зобов'язання, то за відсутності обов'язку щодо сплати грошового зобов'язання, відсутня і подія умисного ухилення від його сплати, а також видача службовою особою завідомо неправдивих документів.

Крім того, ОСОБА_2 не видавав завідомо неправдивих документів (ч.1 ст.366 КК України), оскільки згідно копії відповіді на адвокатський запит наданої Миронівською ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 12.08.2015 року №3220/10/220 та відповіді на звернення ТОВ «Пантек-Виробництво» від 04.09.2015 року №3392/10/220 про надання документальних підтверджень та пояснень з боку податкової інспекції щодо виконання судових рішень, пов'язаних зі скасуванням та визнання незаконними податкових повідомлень-рішень від 17.01.2014 року №0000272201 на суму основного платежу 226206,52 грн. та від 23.04.2014 року №0002152203 на суму основного платежу з ПДВ у розмірі 557318,84 грн. до існуючої підсистеми АІС «Податковий Блок», відсутні зобов'язання по сплаті за вище вказаними податковими повідомленнями-рішеннями, вони скасовані та вилучені з картки особового рахунку ТОВ «Пантек-Виробництво» по податку на додану вартість і не обліковуються в якості податкового боргу.

У зв'язку з відсутністю обов'язку щодо сплати податку на додану вартість за вказаними податковими повідомленнями-рішеннями суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що відсутня і матеріальна шкода, зазначена у цивільному позові, поданому прокурором в інтересах Миронівської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора проте, що суд першої інстанції безпідставно відхилив, та не надав належної оцінки показанням свідків сторони обвинувачення, які містяться у протоколах, отриманих на стадії досудового розслідування, то відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які від безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Із показань, наданих безпосередньо в судовому засіданні директорами підприємств-контрагентів вбачається, що вони приймали участь у реєстрації товариств, відкритті рахунків у банку, та інших діях, передбачених чинним законодавством для здійснення фінансово-господарської діяльності.

Так, отримані в судовому засіданні покази інспекторів Миронівської ОДПІ ОСОБА_19, ОСОБА_20, були суперечливими, оскільки вони підтримуючи складені акти перевірок не заперечували, що вже проводили перевірку ТОВ «Пантек-Виробництво» щодо господарських відносин з ТОВ «Агросервіс інвест плюс» та надали довідку від 29.11.2013 року № 210/22-010/32167106, якою було документально підтверджено реальність здійснення господарських відносин ТОВ «Пантек-Виробництво» із ТОВ ««Агросервіс інвест плюс» за період із 01.01.2013 року по 31.01.2013 року, їх вид, обсяг, якість та розрахунки.

ОСОБА_9 час проведення досудового розслідування податкові повідомлення-рішення від 17.01.2014 року №0000272201 на суму основного платежу 226206,52 грн. та від 23.04.2014 року №0002152203 на суму основного платежу з ПДВ у розмірі 557318,84 грн. були скасовані адміністративними судами, тому навіть вручення повідомлення ОСОБА_2 було незаконним за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Стосовно посилання прокурора на те, що первинні документи ТОВ «Пантек-Виробництво» щодо взаємовідносин з ТОВ «Бівер груп», ТОВ «Агросервіс інвест плюс», ТОВ «Аларесим ДС» не відповідають вимогам законодавства, то ці документи були перевірені судами адміністративної юрисдикції всіх трьох інстанцій, їм було надано належну оцінку, яка різниться з позицією прокурора.

Висновки почеркознавчої експертизи № 1060 від 20.11.2014 року та № 683 від 13.08.2014 року, які містяться у матеріалах кримінального провадження обґрунтовано визнано недопустимими доказами, оскільки вони винесені із порушенням ч.4 ст.69 КПК України, де зазначено, що експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

Висновок судово-економічної експертизи № 16223/14-45 від 27.01.2015 року свідчить про те. що експерту для підготовки висновку матеріали кримінального провадження було надано частково і питання були поставлені таким чином, що містили в собі відповідь. У своїх поясненнях суду експерт та зазначив, що якби орган досудового розслідування надав інші документи (рішення адміністративних судів), то висновок експерта був би іншим.

Щодо висновку хімічної експертизи, то вона підтверджує, що вилучені з заводу гранули і наявні на заводі шпильки метричні, які закуплялися підприємством у контрагентів вироблені з різної сировини і не мають спільної родової приналежності.

Сторона обвинувачення під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції неодноразово заявляла клопотання про дослідження доказів. Дані докази були досліджені судом у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом та лягли в обґрунтування невинуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, тому повторне дослідження доказів, є недоцільним, таким, що затягує розгляд даного кримінального провадження та порушує розумні строки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу із змінами і доповненнями та просили її задовольнити в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали подані заперечення та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, за правилами ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався не повною мірою.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2, суд першої інстанції в порушення вимог ст.370 КПК України не навів належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Відтак, обмежившись лише копіюванням тексту промов прокурора та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_3 в судових дебатах, які за своїм змістом та суттю суперечать одна одній, взагалі не обґрунтував підстав для виправдання ОСОБА_2

Отже, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, наявним у матеріалах кримінального провадження та не зазначив мотивів, з яких відкинув докази сторони обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено вичерпний перелік підстав, за наявності яких постановляється виправдувальний вирок.

Із резолютивної частини виправдувального вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_2 визнано невинуватим по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, та виправдано за відсутністю події кримінального правопорушення. Проте, в мотивувальній частині вироку зазначено, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_2 як обєктивної, так і субєктивної сторони кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України. Злочин передбачений ст. 212 КК України передбачає наявність умисної форми вини та злочином з матеріальним складом. Зазначений злочин є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені в розмірах та у строки передбачені законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобовязань, визначених законом). Оскільки узгодження сум податкових зобовязань відбулось шляхом скасування і визнання протиправними податкових повідомлень-рішень, в яких визначений розмір такого грошового зобовязання в судовому порядку, то в цьому випадку за відсутності обовязку щодо сплати грошового зобовязання, відсутня і подія умисного ухилення від сплати такого, а також видача службовою особою завідомо неправдивих документів.

Таким чином, виправдовуючи ОСОБА_2 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, на підставі відсутності події кримінального правопорушення, суд першої інстанції наводить мотиви, які виключають в діях обвинуваченого ОСОБА_2 склад кримінальних правопорушень, а саме: не доведеність наявності як обєктивної, так і субєктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до п.16 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Згідно з ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Керуючись ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Проте, в порушення зазначених вимог КПК України суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку стосовно ОСОБА_2 обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, наданими слідчому лише під час проведення досудового розслідування, при цьому порушивши засаду безпосередності дослідження доказів.

Керуючись положеннями ч.ч.9, 11 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобовязані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Сторони кримінального провадження зобовязані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Також, у матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України відсутнє письмове підтвердження факту надання стороною захисту прокурору доступу до матеріалів, отриманих під час судового розгляду.

Із огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність при розгляді судом першої інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_2 істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України, не вжив заходів щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та не надав належної оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку, а тому дане рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Отже, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_2 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що відповідно до вимог ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

ОСОБА_9 ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч.6 ст.9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п.2 ч.1 ст.7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст.23,370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.

Враховуючи зміни до апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, оскільки на підставі ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи наведене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок від 12 грудня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_2 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та обєктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, належним чином дослідити доводи сторін кримінального провадження та постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 12 грудня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: