Ухвала суду № 65761108, 30.03.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

Апеляційний суд Запорізької області

ЄУН 323/2781/16Головуючий у 1-й інстанції Щербань Л.С.Пр. № 22-ц/778/882/17Суддя-доповідач ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого судді Гончар М.С.

суддів Маловічко С.В., Кочеткової І.В.

за участі секретаря Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 Алай огли в особі представника ОСОБА_3 на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 29 грудня 2016 року у справі за скаргою ОСОБА_2 Алай огли, заінтересована особа: ОСОБА_4 на дії державного виконавця Оріхівського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2016 року боржник ОСОБА_2 Алай огли звернулася до суду із вказаною скаргою, в якій просив:

- визнати дії державного виконавця Оріхівського районного відділення ДВСГТУЮ в Запорізькій області ОСОБА_5 по складанню розрахункузаборгованості з аліментів ОСОБА_2 Алай огли на користь ОСОБА_4 за період з 01.04.2012 року по 01.01.2015 року у сумі 284427,39 грн., затвердженого 01 серпня 2016 року, незаконними;

- скасувати розрахунок заборгованості з аліментів ОСОБА_2 Алай огли на користь ОСОБА_4 за період з 01.04.2012 року по 01.01.2015 року в сумі 284427,39 грн., затверджений 01 серпня 2016 року;

- зобовязати державного виконавця Оріхівського районного відділення ДВС ГТУЮ в Запорізькій області ОСОБА_5 здійснити перерахунок заборгованості з аліментів у відповідності до вимог п/п16 п.1, п.13 Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, який затверджений постановою КМУ від 26 лютого 1993 року №146 зі змінами та доповненнями.

В обґрунтування своєї скарги боржник зазначав, що на підставі рішення Оріхівського районного суду Запорізької області з нього було стягнуто на користь ОСОБА_4 аліменти на утримання неповнолітньої дитини, на підставі чого був виданий виконавчий лист №2-571 від 18.05.2010 року. Державним виконавцем Оріхівського районного відділення ДВС ГТУЮ в Запорізькій області ОСОБА_5 01.08.2016 року було складено розрахунок заборгованості по аліментам згідно якого заборгованість зі сплати аліментів за період 2012-2014 року за отриманий дохід становить 284427,39 грн. З даним розрахунком не згоден, оскільки він розрахований не з чистого доходу, а з валового (сукупного) обороту, який був зазначений у довідці Оріхівського відділення Пологівської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області.

Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 29 грудня 2016 року (а.с. 62-63) у задоволенні скарги боржника у цій справі відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, посилаючись неправильне засновування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при її постановленні, боржник ОСОБА_2 Алай огли в особі представника ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі (а.с. 66) просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та задовольнити його скаргу в повному обсязі.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області (а.с. 78) апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою боржника відкрито, справу призначено до апеляційного розгляду (а.с. 80).

Стягувач ОСОБА_4 (а.с. 90-91) та Оріхівський РВ ДВС ГТУЮ через (а.с. 95-119) поштою подали апеляційному суду письмові заперечення на вищезазначену апеляційну скаргу боржника.

У судове засідання 30 березня 2017 року належним чином повідомлені апеляційним судом про час і місце розгляду цієї справи, у тому числі боржник ОСОБА_2 Алай огли через свого представника за довіреністю (а.с. 67) ОСОБА_3, що узгоджується із вимогами ст. 76 ч. 5 ЦПК України (а.с. 83-85), боржник ОСОБА_2 Алай огли, стягувач ОСОБА_4 та державний виконавець Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ ОСОБА_5 не зявились, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладання розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.

В силу вимог ст. 305 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, колегія суддів визнала неповажними причини неявки у дане судове засідання боржника ОСОБА_2 Алай огли, стягувача ОСОБА_4 та державного виконавця Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ ОСОБА_5 і на підставі ст. 305 ч. 2 ЦПК України ухвалила розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутністю останніх за присутністю представника боржника ОСОБА_2 Алай огли - ОСОБА_3, представника стягувача ОСОБА_4 за довіреністю (а.с. 14) ОСОБА_6, державного виконавця Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ за довіреністю (а.с. 128) ОСОБА_7, яка наполягала на тому, що на теперішній час виконавче провадження перебуває саме у неї в провадження, оскільки державний виконавець Татьяненко Ю.В. перебуває у декретній відпусті з якої конкретної дати, вона не памятає, надати апеляційному суду будь-які письмові докази на підтвердження останнього для долучення до матеріалів цієї справи не може.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга боржника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 312 ч. 1 п. 3 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи боржнику у задоволенні його скарги у цій справі у повному обсязі, керувався ст. ст.10,11,208,209,212,214-215,368-370 ЦПК Українита виходив із того, що оскаржуване рішення та дії державного виконавця були прийняті та вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції повністю погодитись не можна з наступних підстав.

Апеляційний суд переглядає законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Однак, апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування ухвали.

Згідно зіст. 383 ЦПК Українисторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цьогоКодексу, порушено їх права чи свободи.

Розрахунок заборгованості державного виконавця з аліментів з аліментів ОСОБА_2 Алай огли на користь ОСОБА_4 за період з 01.04.2012 року по 01.01.2015 року у сумі 284427,39 грн., затверджений начальником 01.08.2016 року (а.с.6) не є рішенням державного виконавця, а тому вимога боржника у цій справі про його скасування останнього в порядку вирішення питання в порядку розділу VII ЦПК України (судовий контроль за виконанням судових рішень) не могла бути предметом судового розгляду по суті у цій справі судом першої інстанції, але останній не звернув на це належної уваги.

Предметом судового розгляду у цій справі могли бути лише правомірність (неправомірність) дій державного виконавця при складанні вищезазначеного розрахунку заборгованості боржника з аліментів у виконавчому провадженні.

Встановлено, що державним виконавцем вищезазначений розрахунок аліментів здійснювався виключно на підставі довідки Оріхівського відділення Пологівської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області від 23.10.2015 року про валовий дохід боржника (а.с. 22-23), оскільки державним виконавцем було встановлено, що боржник ОСОБА_2 Алай огли зареєстрований як субєкт підприємницької діяльності з 21.03.2012 року та отримав дохід.

Однак, згідно із п.п. 16 ч. 1, п. 13 Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затвердженого постановою КМУ від 26.02.2016 року № 146, утримання аліментів провадиться з доходів від підприємницької діяльності; утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу), що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків.

При цьому, встановлено, що судом першої інстанції не витренувались та не досліджувались при розгляді цієї справи матеріали виконавчого провадження в цілому, лише ті копії документів із нього, що надавали особи, які беруть участь у цій справі.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

Крім того, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що державний виконавець у суді першої інстанції не довів належними, допустимими письмовими доказами той факт, що при визначенні вищезазначеного розміру заборгованості боржника з аліментів він вжив всіх можливих заходів для зясування суми заробітку (доходу), що належала особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків.

Так, встановлено, що дійсно державним виконавцем у виконавчому провадженні пропонувалось боржнику надати будь-які документи на підтвердження його витрат та сплачених податків та обовязкових зборів, але боржник подав державному виконавцю пояснення, в яких зазначав, що «він перебуває на спрощеній системі оподаткування, жодної книги витрат не веде, чеки та документи по витратам не збереглися» (а.с. 24).

Підтвердженням тому, що у вищезазначеній довідці був зазначений саме валовий дохід боржника є відповідь Пологівської ОДПІ ГУ ДФС У Запорізької області від 28.10.2016 року (а.с. 54-55), надана суду першої інстанції на виконання ухвали суду першої інстанції у цій справі про призначення документальної перевірки відносно ФОП ОСОБА_2 Алай огли в порядку задоволення клопотання представника боржника (а.с.34).

За змістом якої провести позапланову перевірку відносно ФОП ОСОБА_2 Алай огли, метою якої є визначення валових витрат та чистого доходу за період з 01.04.2012 року про 01.01.2015 року не є можливим, оскільки податковим законодавством для платника єдиного податку 2 групи витрат та чистого доходу не передбачено.

Однак, якщо боржник не міг надати державному виконавцю будь-яких документів або їх копій на підтвердження своїх витрат та сплати єдиного податку, як ФОП, то це не позбавляло державного виконавця обовязку з метою здійснення розрахунку заборгованості з аліментів витребувати у Пологівської ОДПІ ГУ ДФС У Запорізької області відносно ФОП ОСОБА_2 Алай огли довідку про наявність (відсутність) в останнього заборгованості по сплаті цього єдиного податку та ставки (щомісячної, квартальної тощо) цього податку у період нарахування вищезазначеної заборгованості, щоб державний виконавець мав можливість самостійно вирахувати суми заробітку (доходу) боржника після утримання з цього заробітку (доходу) податків.

Крім того, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що державний виконавець у порушення своїх обовязків, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» не розяснив боржнику всі його права у виконавчому провадженні, у тому числі право заявити клопотання про проведення відповідної експертизи у даному виконавчому провадженню з приводу визначення суми заробітку (доходу) боржника після утримання з цього заробітку (доходу) податків та наслідки незаявлення такого клопотання.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

Встановлено, що така судова економічна експертиза з приводу цього питання була проведена у подальшому на підставі ухвали постанови від 23.01.2017 року слідчого капітана поліції СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №120116080310001294 від 14.11.2016 року: 12.08.2016 року працівники Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ в Запорізькій області, самовільно, всупереч установленому законом порядку склали розрахунок розміру заборгованості із сплати аліментів за період з 01.04.2012 року по 01.01.2015 року, в котрому врахували загальний валовий оборот доходу отриманого ФОП ОСОБА_2А.о., не врахувавши оподаткування та отримання чистого доходу (висновок № 10-8 від 24.02.2017 року, за змістом якого заборгованість боржника у вищезазначеній сумі за вищезазначений період встановлена державним виконавцем не підтверджується, а.с. 122-127).

Копію вищезазначеного висновку експертизи від 24 лютого 2017 року боржником було надано апеляційному суду у судовому засіданні 30.03.2017 року, однак останній не може бути прийнятий апеляційним судом до уваги у цій справі, як доказ, передбачений ч. 2 ст. 303 ЦПК України, при апеляційному перегляді законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції від 29 грудня 2016 року у цій справі.

Однак, встановлено, що у судовому засіданні 29.12.2016 року, в якому була постановлена ухвала судом першої інстанції, що є предметом апеляційного оскарження, (а.с. 60) представник боржника ОСОБА_3 заявляв суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду цієї справи саме з підстав того, що вищезазначеному кримінальному провадженні, зареєстрованому ще у листопаді 2016 року, вирішується на теперішній час питання про проведення вищезазначеної експертизи.

При цьому, суд першої інстанції не звернув належної уваги на дане клопотання представника боржника.

При вищевикладених обставинах, встановлено, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 10 ч. 4 ЦПК України не сприяв у цій справі повному та всебічному зясуванню всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення питання.

І хоча відповідно до ч. 4 ст. 195 СК України дійсно розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, а у разі спору судом, але в порядку позовного провадження, а не в порядку судового контролю за виконанням судових рішень.

Однак, при вищевикладених обставинах, доводи боржника, як особи, яка подала апеляційну скаргу, частково ґрунтуються на цивільному процесуальному законі та наявних у справі доказах, ухвала суду першої інстанції, що оскаржується у цій справі, за висновком якої оскаржуване рішення та дії державного виконавця були прийняті та вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця, є передчасною, не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості.

Допущені судом порушення норм процесуального права призвели до постановлення ухвали, яка в силу вимог ст. 312 ЦПК України підлягає скасуванню з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді питання суд першої інстанції має врахувати вищезазначені апеляційним судом процесуальні порушення розгляду цієї справи у суді першої інстанції, усунути останні, а також на виконання вимог ст. 10 ч. 4 ЦПК України суд першої інстанції має сприяти повному та всебічному зясуванню обставин цієї справи, необхідних для правильного вирішення питання.

Крім того, якщо суд першої інстанції встановить, що особа, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються, не працює на попередній посаді, він залучає до участі у справі посадову особу, до компетенції якої належить вирішення питання про усунення порушення прав чи свобод заявника (ч. 3 ст. 386 ЦПК України).

Також встановлено, що боржником при подачі вищезазначеної апеляційної скарги понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 320,00 грн. (а.с.76).

Згідно із ст. 37 постанови Пленуму ВССУ № 10 від 17.10.2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції, передбачену в ч. 1 ст. 293 ЦПК України, з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, повязаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами ст. 88 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 Алай огли в особі представника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 29 грудня 2016 року у цій справі скасувати.

Питання передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_1 ОСОБА_9ОСОБА_10