Ухвала суду № 65743346, 23.03.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/497/16

Головуючий у 1-й інстанції: Данилюк У.Т.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

23 березня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Боровицького О. А. Сушка О.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2016 року позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на посаді, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.12.2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Сторони в судове засідання повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з 2010 року по 2015 рік ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України. У зв'язку з прийняттям та набранням чинності Законом України "Про Національну поліцію", позивач був призначений на службу в органи Національної поліції на посаду оперуповноваженого Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465, призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 12.01.2016 року.

01.02.2016 року т.в.о. голови Національної поліції України погоджено, зокрема, персональний склад атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

01.02.2016 атестаційною комісією №2 ГУ НП у Хмельницькій області прийнято стосовно позивача рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить протокол №15.00002434.0016133 від 01.02.2016 року.

Наказом від 10.02.2016 року ОСОБА_2 звільнено через службову невідповідність.

Не погодившись з прийнятим рішенням та наказом, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду, в якому зазначив, що підстав для проведення атестації, визначених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Крім цього, висновки атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді є безпідставними.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача - Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області щодо призначення та проведення атестування позивача вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, та, як наслідок, прийняте атестаційною комісією № 2 рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 01.02.2016 року, не відповідають положенням діючого законодавства. Оскільки наказ Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області № 10 о/с від 10.02.06.2016 року про звільнення позивача прийнятий на підставі неправомірного рішення атестаційної комісії, він підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів адміністративної справи судом встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону Про Національну поліцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України Про Національну поліцію поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі ч. 1 ст. 48 вказаного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ст. 47 Закону України Про Національну поліцію призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII, наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу І Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування підстав для її проведення, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення.

Згідно з наказом начальника Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області від 12.01.2016 року № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області" підставою для атестування позивача стала оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, а не підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

У зв'язку з цим суд звертає увагу на те, що відповідач не надав суду доказів про наявність передбачених ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування: вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до положень Закону України "Про національну поліцію", є підставою для атестування.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для атестування ОСОБА_2 відповідно до наказу від 12.01.2016 № 9 підтверджуються обставинами та матеріалами справи.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для його атестування, оскільки відповідно до п. 4 Розділу І Інструкції № 1465 прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади.

Оцінивши доводи апеляційної скарги в частині наявності в атестаційних комісій повноважень самостійно оцінювати поліцейських в межах, передбачених Інструкцією № 1465 критеріїв, і приймати рішення, керуючись виключно власними переконаннями, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції № 1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Вказаний протокол, всупереч вимог пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування членів комісії та висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Колегія суддів зауважує, що хоч за результатами тестування позивач отримав бали нижчі за мінімальні, при цьому атестаційний лист на позивача, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо позивача.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Слід зауважити, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Оцінивши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає рішення Атестаційної комісії № 2 від 01.02.2016 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність необґрунтованим та, як наслідок, наявності підстав для скасування наказу № 10 о/с від 10.02.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції.

З урахуванням встановлених у справі обставин та норм чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного ОСОБА_3 України № 9 від 06.11.1992 року, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, то судом безпідставно не враховано при розрахунку сум вимушеного прогулу здійснену відповідачем виплату вихідної допомоги позивачці, чим порушено вищенаведені рекомендації Верховного ОСОБА_3 України та інтереси відповідача щодо зайвих витрат коштів з фонду оплати праці.

Згідно з абз. 10 п. 10.2 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Відповідно до пункту 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

З пункту 5 Порядку № 100 встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до наведених положень Закону, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Так, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.02.2016 року по 22.12.2016 року в сумі 46891 грн. 24 коп. із відрахуванням загальнообов'язкових до сплати платежів.

Відповідно до статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а відтак постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.12.2016 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. ст. 212, 254 КАС України.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_4 ОСОБА_3