Постанова № 65743325, 30.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 р. Справа № 820/5809/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Пянової Я.В.

Суддів: Зеленського В.В. , Чалого І.С.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017р. по справі № 820/5809/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - ГУНП в Харківській області, відповідач 1), Атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач 2), в якому просив суд:

- скасувати рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 06.09.2016 року, яке полягає в тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ ГУ Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 року №352 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, зі спеціальним званням лейтенант поліції;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017 р. адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Скасовано рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 06.09.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 року №352 о/с "По особовому складу" в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 21.09.2016 року.

Стягнуто із Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м.Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 21.09.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 18902 (вісімнадцять тисяч дев'ятсот дві) грн. 25 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4370 (чотири тисячі триста сімдесят) грн. 00 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятою постановою, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. Розгляд справи здійснювати за відсутності відповідача.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання 30.03.2017 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, оцінивши докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України та Національної поліції України з 12.01.2012 року по 20.09.2016 року.

Позивачем подано письмову заяву на ім'я т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області з проханням прийняти на службу до поліції шляхом призначення на посаду інспектора Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року №55 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію, позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування інспектором Богодухівського відділення поліції (м. Богодухів) Валківського відділу поліції (м. Валки) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції. На підставу видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_1 від 07.11.2015 року.

В подальшому відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області №42 о/с від 11.02.2016 року у звязку з реорганізацією позивача було призначено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП в Харківській області з 15 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10.

Формування персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Харківській області здійснювалось на підставі наказу ГУНП в Харківській області від 19.07.2016р. № 722, яким було затверджено список персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських ІІІ категорії Головного управління Національної поліції в Харківській області.

06.09.2016 р. Атестаційною комісією № 16 ГУНП в Харківській області проведено атестування ОСОБА_1, за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно з Розділом IV атестаційного листа атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

20.09.2016 р. т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області, на підставі висновку атестаційної комісії від 06.09.2016 року, винесено наказ № 352 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) лейтенанта поліції ОСОБА_1, інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, викладеним в розділі IV атестаційного листа, та наказом про його звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує на те, що ані позивачем, ані відповідачами постанова суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог в апеляційному порядку оскаржена не була.

Згідно з ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже, виходячи з положень вказаної норми законодавства, колегія суддів переглядає постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 06.09.2016 року, наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 року №352 о/с, поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції з 21.09.2016 року, стягнення із Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 21.09.2016 року по 01.02.2017 року в розмірі 18902 (вісімнадцять тисяч дев'ятсот дві) грн. 25 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку відповідачі не дотрималися вимог закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в зазначеній частині.

Проаналізувавши положення законодавства, норми якого регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції частково погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України Про Національну поліцію вбачається, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року №55 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію, позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування інспектором Богодухівського відділення поліції (м. Богодухів) Валківського відділу поліції (м. Валки) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції. Підставою видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_1 від 07.11.2015 року.

В подальшому, відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області №42 о/с від 11.02.2016 року у звязку з реорганізацією позивача було призначено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Таким чином, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Поряд з цим, відповідно до положень ст. 58 Закону України Про Національну поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо посилань в наказі №55 о/с від 07.11.2015 року про призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Однак, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016р. №102 Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону.

При цьому, атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Харківській області та підпорядкованих підрозділів, проте колегія суддів зауважує, що мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті та зазначена в наказі від 12.02.2016р. №102, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України Про Національну поліцію. Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону мету атестування відповідач 1 необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Посилання представника ГУНП в Харківській області щодо правомірності проведення атестації позивача з огляду на те, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування, є безпідставними, оскільки приписи ч.2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію не містять таких підстав для проведення атестації, як власне рішення поліцейського про проходження ним атестації.

Відповідно до даних атестаційного листа ОСОБА_1, атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення ГУНП в Харківській області атестації позивача не було.

Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом ГУНП в Харківській області від 07 листопада 2015 року №55 о/с вперше, а тому він не міг бути направлений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 р.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 06.09.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зауважує на таке.

Згідно з пунктом 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В ході розгляду справи встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньо високому рівні.

ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивної сторони, зокрема: "врівноважений, старанний та дисциплінований працівник. Нормативні акти, які регламентують діяльність Національної поліції, знає та дотримується їх вимог в службовій діяльності. За характером спокійний, витриманий. З колегами в роботі ввічливий, тактовний. У стройовому відношенні підтягнутий, формений одяг носить охайно, фізично розвинений".

Отже, атестаційний лист містив лише позитивні аспекти щодо службових якостей позивача.

За змістом протоколу засідання атестаційної комісії під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України Про очищення влади та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, дисциплінарні стягнення тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

В якості обґрунтування, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність, в протоколі засідання атестаційної комісії вказано низький рівень теоретичних знань, професійних якостей, низькі результати тестування (а.с.69).

В свою чергу, згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 25 балів на тестування загальних навичок та 20 балів з професійного тестування.

При цьому, колегія суддів зауважує, що самі по собі результати тестування не мають вирішального значення та повинні оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Окрім того, згідно з висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає, проте комісія не прийняла до уваги вказані висновки, а також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Також, щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді колегія суддів зауважує на таке.

За змістом протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України Про Національну поліцію та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень його теоретичних знань та професійних якостей.

У той же час, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції з присвоєнням спеціального звання.

Протокол атестаційної комісії не містить мотивів про невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Натомість з атестаційного листа слідує, що позивач відданий справі служіння українському народу.

Подані на розгляд комісії матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме: що він неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Натомість в атестаційному листі міститься інформація про те, що позивач нормативні акти, які регламентують діяльність Національної поліції, знає та дотримується їх вимог в службовій діяльності. За характером спокійний, витриманий. З колегами в роботі ввічливий, тактовний. У стройовому відношенні підтягнутий, формений одяг носить охайно, фізично розвинений.

Отже, наведене вище не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі Гірвісаарі проти Фінляндії зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що комісією не були оцінені належним чином в сукупності всі критерії, яким повинен відповідати позивач для продовження служби в поліції.

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

За таких підстав, рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 р. щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Колегія суддів також зазначає, що пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позов в цій частині слід задовольнити та скасувати рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 06.09.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також, в ході судового розгляду справи встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 року №352 о/с "По особовому складу" звільнено лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст.77 ЗУ "Про Національну поліцію".

В свою чергу, колегія суддів зауважує на те, що згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, в даному випадку застосовуються до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено правомірність їх дій щодо звільнення та наказу, що оскаржується.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №352 о/с від 20.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 21.09.2016 року.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо стягнення з ГУ НП в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно розрахував розмір середньої заробітної плати позивача.

Так, єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п.2 Постанови КМУ від 11.11.2015р. № 988 Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджений Наказом МВС України від 06.04.2016р. № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016р. за № 669/28799 (далі - наказ № 260).

Відповідно до п.9 Наказу № 260 при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, відповідно до п. 8 Порядку, поліцейським нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Так, з урахуванням того, що звільнення позивача відбулось 20.09.2016 року, середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, тобто за липень 2016 року (4370,00 грн.) і серпень 2016 року (4370,00 грн.), на підставі наданої Довідки про доходи.

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 140,97 грн. (8740,00 грн./62 (сумарна кількість календарних днів у липні - серпні 2016 року).

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме, за період з 21.09.2016 року по 01.02.2017 року (134 календарні дні вимушеного прогулу), з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення в загальній сумі 140,97 грн. х 134 календарні дні, що дорівнює 18889 грн. 98 коп.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на положення вищезазначеної норми законодавства та, враховуючи ч. 2 ст. 11 КАС України, колегія суддів вважає за необхідне змінити абзац 5 резолютивної частини постанови Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017 р. та викласти його в такій редакції: "Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м.Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 21.09.2016 року по 01.02.2017 року в розмірі 18889,98 грн. (вісімнадцять тисяч вісімсот вісімдесят дев'ять грн. дев'яносто вісім коп.) з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів".

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 1 ч.1 ст. 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017р. по справі № 820/5809/16 змінити шляхом викладення абзацу 5 резолютивної частини постанови в такій редакції: "Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м.Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 21.09.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 18889,98 грн. (вісімнадцять тисяч вісімсот вісімдесят дев'ять грн. дев'яносто вісім коп.) з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів".

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017 р. по справі № 820/5809/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_2Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4 Повний текст постанови виготовлений 04.04.2017 р.