Постанова № 65736170, 27.03.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2017 року Справа № 813/505/17

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіКузана Р.І.,

секретар судового засіданняПерчак С.В.,

з участю представників:

позивачаОСОБА_1,

відповідачаОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 (надалі - позивач, ОСОБА_3І.) звернувся до суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 12.12.2016 № 670-ос, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_3 (П-007225) офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 10.01.2017 № 12-ос, в частині виключення зі списку особового складу Західного регіонального управління (1 категорії) ОСОБА_3 (П-007225) офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління;

- поновити старшого лейтенанта ОСОБА_3 (П-007225) на посаді офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України;

- стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що ОСОБА_3 звільнено з займаної посади у звязку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Систематичність невиконання умов контракту полягає в тому, що постановами Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.10.2016 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у звязку з порушенням ст. 122-2 КУпАП та ст. 122-4 КУпАП. Крім того, ОСОБА_3 один раз притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу. Зазначив, що вчинені позивачем адміністративні правопорушення мали місце в позаробочий час та жодним чином не повязані з виконанням його функціональних обовязків. Відповідно до попередження про звільнення від 10.11.2016 позивач один раз притягався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу, а тому, вважає, що у даному випадку відсутній критерій системності.

Відповідно до п.36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу. Всупереч вказаним вимогам позивача не попереджено про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування в строк, встановлений законом. Відповідачем також при винесенні спірного наказу не направлено ОСОБА_3 на медичний огляд військово-лікарською комісією, висновки якої враховуються для визначення підстав звільнення, а також не проведено атестації.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав, просив задовольнити такий в повному обсязі.

Представник відповідача щодо задоволення адміністративного позову заперечив з підставі викладених у запереченнях на позовну заяву. Зазначив, що згідно з постановами Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.10.2016 позивача двічі притягнуто до адміністративної відповідальності у звязку з порушенням ст. 122-2 КУпАП та ст 122-4 КУпАП, постанови суду набрали законної сили 17.10.2016. Крім того, позивач у 2016 році чотири рази притягався до дисциплінарної відповідальності. З чотирьох, два дисциплінарних стягнення не зняті. ОСОБА_3 був попереджений про своє майбутнє звільнення 10.11.2016, а виключений із списків особового складу Західного регіонального управління 10.01.2017, з огляду на що безпідставним є твердження позивача про порушення порядку та термінів його звільнення. Стосовно твердження позивача про не проведення атестації, зауважив, що 10.11.2016 відбулось засідання атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що підтверджується відповідним протоколом засідання атестаційної комісії та рапортом позивача, згідно з яким ОСОБА_3 зазначає, що був присутнім на засіданні атестаційної комісії.

З цих підстав відповідач просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне:

02.12.2013 між ОСОБА_3 та ректором Національної академії Державної прикордонної служби України імені ОСОБА_4 генерал-лейтенантом ОСОБА_5 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі.

07.11.2016 начальником оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління майором ОСОБА_6 скеровано начальнику оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління Державної прикордонної служби підполковнику ОСОБА_7 рапорт щодо розгляду питання про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_3

10.11.2016 начальником оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління Державної прикордонної служби підполковником ОСОБА_7 внесено подання про звільнення з військової служби у запас старшого лейтенанта ОСОБА_3І

Крім того, 10.11.2016 начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України направлено позивачу попередження №30/7822 про дострокове припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_3 з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас Збройних сил України за підпунктом «и» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Підставою направлення такого попередження стало те, що позивача два рази притягнуто до адміністративної відповідальності, відповідно до постанов Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.10.2016 та один раз до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу.

Висновком старших прямих начальників від 18.1.2016 рекомендовано звільнити позивача з військової служби у запас за підпунктом «и» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Наказом начальника Західного регіонального управління (I категорії) Державної прикордонної служби від 12.12.2016 № 670-ОС «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби ОСОБА_3 за підпунктом «и» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (підстава: подання начальника оперативно-розшукового управління регіонального управління від 10.11.2016, протокол атестаційної комісії регіонального управління від 10.11.2016).

Наказом начальника Західного регіонального управління (I категорії) Державної прикордонної служби від 10.01.2017 № 12-ос «По особовому складу» позивача виключено із списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.

Не погодившись з такими наказами відповідача ОСОБА_3 оскаржив їх до суду.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (зі змінами та доповненнями), відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки встановлено цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Відповідно до п. «и» ч. 6 ст. 26 вказаного Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Статтею 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обовязків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Таким чином, підставою для звільнення військовослужбовця за підпунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» є саме систематичність невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Судом встановлено, що підставою для винесення спірних наказів щодо звільнення позивача з військової служби стало притягнення його до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу від 07.11.2016 №678 «Про результати раптової перевірки» та адміністративної відповідальності на підставі постанов Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.10.2016. Вказаними постановами ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ст. 122-2 КУпАП та ст. 122-4 КУпАП.

Позивачем не заперечується правомірність застосування дисциплінарного стягнення на підставі наказу від 07.11.2016 №678 «Про результати раптової перевірки». Водночас, ОСОБА_3 вказує на протиправність застосування відповідачем положень законодавства України, що стосуються систематичності невиконанням умов контракту військовослужбовцем, з покликанням на постанови Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.10.2016, якими позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у звязку з порушенням ст. 122-2 КУпАП та ст. 122-4 КУпАП.

Судом встановлено, що такими постановами суду ОСОБА_3І визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, які не стосуються несення ним військової служби. Такі порушення вчинені в позаробочий час, відтак не повязані з виконанням взятих на себе позивачем під час укладання контракту про проходження військової служби обовязків.

Судом критично оцінюються покликання представника відповідача на положення пункту контракту, згідно з яким позивач має додержуватись Конституції України, законів України та інших нормативно правових актів, оскільки такий пункт має бланкетний характер та не містить спеціальних, персональних обовязків. Окрім того, суд враховує, що такий пункт контракту зобовязує позивача дотримуватись вимог законів, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів саме з питань, що регламентують проходження військової служби. В даному випадку позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху, допущених позивачем у вихідний день не при виконанні посадових обовязків.

Крім того, судом не береться до уваги покликання представника відповідача щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу від 18.10.2016. Оскільки, як встановлено судом, вказане дисциплінарне стягнення накладено на підставі усного наказу, тоді як статтею 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту на підставі письмового наказу.

Отже, постанови Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.10.2016 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху за ст. 122-2 КУпАП та ст. 122-4 КУпАП, на переконання суду, не можуть свідчити про систематичне невиконання ОСОБА_3 умов контракту чи порушення ним військової дисципліни.

Водночас, суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо несвоєчасного попередження його про розірвання контракту та не проведення атестації, оскільки такі доводи спростовуються наявними у справі копіями попередження від 10.11.2016 № 30/7822 та протоколу засідання атестаційної комісії від 10.11.2016. Тому ці підстави не враховуються судом при оцінці правомірності оскаржуваних наказів.

Відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено систематичного невиконання позивачем умов контракту, відтак суд приходить до переконання, що оскаржувані накази відповідача не відповідають критеріям обґрунтованості (п.3 ч.3 ст.2 КАС України) та пропорційності (п.3 ч.3 ст.2 КАС України). Тому позовні вимоги ОСОБА_3 в цій частині суд вважає обґрунтованими та такими, що слід задовольнити.

Щодо позовної вимоги про поновлення старшого лейтенанта ОСОБА_3 (П-007225) на посаді офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, суд зазначає таке.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 298 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Пунктом 299 Положення передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст. 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом п.п. 298 та 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі N 6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі "ОСОБА_8 проти України".

В цьому ж рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, вимогу позивача про поновлення на посаді, яку він займав до звільнення належить задовольнити.

Крім цього, відповідно до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (зі змінами і доповненнями) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Згідно з наявною в матеріалах справи архівною відомістю №3817 розмір грошового забезпечення позивача за листопад 2016 року становив 14 409,22 грн., в грудні 2016 року становив 14 409,22. У листопаді та грудні 2016 року було 44 робочих дні. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становив 654,96 грн. З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 11.01.2017 по 27.03.2017, розмір грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу становить 34 057,92 грн.

Відповідно до положень ст. 256 КАС України постанова в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Розмір грошового забезпечення за один місяць, обрахований відповідно до п.8 Порядку, та стягнення якого підлягає до негайного виконання у звязку з поновленням на посаді, становить 14 409,22 грн.

Згідно з п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються позивачі - за подання позовів за вимогами, що випливають із трудових правовідносин.

Тому, підстави для застосування вимог ст.94 КАС України щодо розподілу судових витрат - відсутні.

Керуючись статтями 7-14, 69-71, 86, 94, 159, 160-163, 167 КАС України, суд-

п о с т а н о в и в :

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 12.12.2016 № 670-ос, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_3 (П-007225) офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління;

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 10.01.2017 № 12-ос, в частині виключення зі списку особового складу Західного регіонального управління (1 категорії) ОСОБА_3 (П-007225) офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління;

Поновити старшого лейтенанта ОСОБА_3 (П-007225) на посаді офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України з 11.01.2017;

Стягнути з Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 (80316, Львівська область, Жовківський район, м.Рава-Руська, вул. Коновальця, 14/18, паспорт серії КС № 724667, виданий Жовківським МРВ ГУМВСУ у Львівській області 10.09.2009) 34057 (тридцять чотири тисячі пятдесят сім) гривень 92 копійки грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_3 та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14409 (чотирнадцять тисяч чотириста девять) гривень 22 коп. звернути до негайного виконання.

Апеляційну скаргу на постанову суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, виготовленої в повному обсязі. Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Р.І. Кузан

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03.04.2017