Постанова № 65705811, 29.03.2017, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2017 р. Справа № 903/773/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Петухов М.Г. ,

суддя Розізнана І.В.

при секретарі Мазуру О.Г.

за участю представників сторін:

позивача: Наумовича Ю.С. - представника, договір про надання правової допомоги від 06.12.2016р. №06/12/1-16

відповідача 1: Проценка М.М. - представника за довіреністю від 06.12.2016р. №321

відповідача 2: Самчука О.П. - представника за довіреністю від 13.01.2017р. №03-8/180

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель"

на рішення господарського суду Волинської області від "16" січня 2017 р.

у справі № 903/773/16 (суддя Шум М.С)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель"

до:

1) товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції"

2)відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ"

про припинення іпотеки, скасування записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме

майно та зобов'язання відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області звільнити з - під арешту майно боржника

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 16.01.2017р. у справі №903/773/16 у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ", про припинення іпотеки, скасування записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області про зобов'язання звільнити з - під арешту майно боржника, відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, вважає, його прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Щодо порушення норм процесуального права.

З посиланням на ст.ст. 38, 43 ГПК України зазначає, що під час розгляду справи суд, за клопотанням представника позивача, ухвалив витребувати у відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області матеріали виконавчого провадження № 31072816. Однак, зазначена ухвала не була виконана відповідачем ДВС Головного управління юстиції у Волинській області, - матеріали виконавчого провадження № 31072816 не передані до суду. Рішення суду прийняте без зазначених матеріалів.

Крім того, з посиланням на ст.ст. 4-2, 4-3, 22, 77 ГПК України вказує, що при розгляді справи судом першої інстанції не забезпечено умов змагальності сторін. Висновок суду про необґрунтованість підстав відкладення 16.01.2017 року судового засідання й розгляд без участі представника позивача (першої неявки) унеможливило реалізацію процесуальних прав останнього надати додаткові докази та пояснення по справі, заявити клопотання про витребування нових доказів. Таким чином, розглянувши справу за відсутності позивача, суд позбавив останнього можливості взяти участь в судовому засіданні, подавати докази, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти доводів інших учасників судового процесу.

Щодо порушення норм матеріального права.

З посиланням на ст.ст. 16, 391, 575, 1054 ЦК України, ст.ст. 1, 17, 41, 49 Закону України „Про іпотеку", ст. 62 Закону України „Про виконавче провадження" вказує, що суд у оскарженому рішенні зазначив, що припинення іпотеки неможливе оскільки воно виставлялось на торги лише двічі.

Звертає увагу, що не погоджується із таким твердженням суду, з огляду на наступне.

По-перше, з матеріалів справи убачається, що предмет іпотеки пройшов повну процедуру торгів.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

На думку скаржника, якщо процедура торгів була неповною, державний виконавець не міг би повернути виконавчий документ стягувачу без виконання, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Зазначає, що відповідач у встановлений законом строк не скористався своїм правом придбати предмет іпотеки (залишити майно за собою), а тому право іпотеки вичерпано і в подальшому утримання майна під забороною є безпідставним.

При цьому, стягувач не втрачає можливість повторного звернення до виконавчої служби для стягнення заборгованості за рішенням суду з майна, яке зареєстроване за боржником, для задоволення своїх майнових прав та інтересів.

Зауважує, що не погоджуються із висновком суду першої інстанції про ухилення позивача від виконання рішення суду від 07.12.2011 року у справі № 5004/2269/11.

По-друге, вважає, що місцевий господарський суд помилково не застосував до спірних правовідносин положення ч. 3 ст. 49 Закону України „Про іпотеку" в редакції Закону України від 15.12.2005 року № 3201 - IV, оскільки відповідно до п. 2 розділу II Прикінцевих положень Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо регулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг" від 22.09.2011 року № 3795- VI, яким в ч. 3 ст. 49 Закону України „Про іпотеку" слово „других" замінено словом „третіх", дія цього Закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності, тобто до 16.10.2011 року.

Договори іпотеки укладені в забезпечення кредитних зобов'язань ТОВ "Топ Світ" перед відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК", датовані 2007 і 2009 роками, відповідно, до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ч. 3 ст. 49 Закону України "Про іпотеку" в редакції Закону України від 15.12.2005 року № 3201 - IV.

Просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 16.01.2017р. у даній справі та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" вважає рішення господарського суду Волинської області від 16.01.2017 року по справі № 903/773/16 законним та обґрунтованим, винесеним в цілковитій відповідності нормам процесуального права та з правильним застосуванням норм матеріального права, натомість - апеляційну скаргу безпідставною, такою, що підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Щодо твердження позивача про порушення судом норм процесуального права.

Звертає увагу, що матеріали виконавчого провадження № 31072816 по виконанню наказу господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1, виданого 23.12.2011р. про стягнення з товариства з відповідальністю "Топ Світ Ковель" на користь ПАТ "КРЕДОБАНК" в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №29/09 від 21.07.2009 року 9 754 112 грн. 44 коп. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, були надані представником Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області в судовому засіданні 16.01.2017 року та були досліджені судом, що спростовує твердження позивача про зворотнє.

Разом з тим, з посиланням на ст.77 ГПК України, п. 3.9.2 постанови Пленуму від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вважає правомірним невідкладення розгляду справи 16.01.2017р. судом першої інстанції.

Щодо посилань позивача на порушення судом першої інстанції норм матеріального права зазначає таке.

Позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що предмет іпотеки пройшов повну процедуру торгів, що складалася з первинних і других торгів, чого достатньо для визнання іпотеки припиненою та на те, що суд мав застосувати положення ст. 49 Закону України "Про іпотеку" в редакції від 15.12.2005 року без врахування змін, які набрали чинності 16.10.2011 року, з чим відповідач не погоджується.

З посиланням на ст.ст. 41, 49 Закону України "Про іпотеку" (в редакції на момент реалізації предмета іпотеки) зазначає, що реалізація предмета іпотеки - склад-магазину загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133 та земельну ділянку за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018), відбувалася лише на первинних і повторних торгах, без проведення третіх прилюдних торгів, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження. Саме тому іпотека не може бути припинена на підставі ст. 49 Закону України "Про іпотеку". Вищевказана правова позиція була викладена в Постанові ВСУ від 3 лютого 2016 року по справі № 31150гс15.

Серед іншого зазначає, що 21.02.2014р. заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області Самчуком О.П. було винесено постанову про повернення наказу від 23.12.2011р. стягувачу (зазначено ПАТ "Кредобанк"). Підставою для такого повернення стало те, що майно, що перебуває в іпотеці ТОВ "Фінансова компанія" "Приватні інвестиції" було передано на реалізацію та не реалізовано у встановленому Законом порядку. Відповідь на лист від 11.12.2012р. за вих. №4-37/10271 щодо залишення за собою непроданого майна на адресу відділу від стягувана не надходив.

Зауважує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" не отримувало лист від 11.12.2012 за вих. №4-37/10271 щодо залишення за собою непроданого майна, а докази надіслання чи отримання вказаного листа в матеріалах справи відсутні.

Звертає увагу, що рішення господарським судом Волинської області про звернення стягнення на предмет іпотеки було винесене 07 грудня 2011 p., а виконавче провадження відкрито 08.02.2012р., що було вже після набрання чинності 16.10.2011 року положень Закону України від 22.09.2011 № 3795-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг", тому виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки мало виконуватися з врахуванням внесених змін.

Крім того, в постанові Верховного Суду України від 07.10.2015 року вказано: Системний аналіз положень статей 3, 17 та 49 Закону № 898-IV свідчить про те, що припинення іпотеки у зв'язку з застосуванням Закону України "Про іпотеку" є правом суду, рішення якого повинно прийматись з урахуванням конкретних обставин справи.

З посиланням на ст. 111-28 ГПК України вважає, що висновок Верховного Суду України, викладений в постанові ВСУ від 3 лютого 2016 року по справі № 31150гс15 стосується застосування ст. 49 Закону України "Про іпотеку", яка є підставою для подання позову ТОВ "Топ Світ Ковель" та має бути обов'язковим при розгляді даної справи.

Просить рішення господарського суду Волинської області від 16.01.2017 року по справі №903/773/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У поясненнях щодо апеляційної скарги відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області зазначає наступне.

На виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області перебувало виконавче провадження СДРВП № 31072816, боржником по якому є ТзОВ "Топ Світ Ковель" по примусовому виконанню наказу господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1 від 23.12.2011 про стягнення: з товариства з обмеженою відповідальністю "Тон Світ Ковель" на користь ПАТ „КРЕДОБАНК" в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №29/09 від 21.07.2009 року 9 754 112 гри. 44 коп. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до листа ТзОВ "Укрспецторг Групп" від 23.07.2012р. прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) призначені на 20.07.2012 не відбулися, у зв'язку із відсутністю зареєстрованих покупців, тому державним виконавцем відділу 20.08.2012 проведено уцінку майна боржника на 25% та встановлено вартість після переоцінки в розмірі 6830393,94грн.

Із листа ТзОВ "Укрспецторг Групп", що надійшов на адресу відділу 29.10.2012р., стало відомо, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), призначені на 21.09.2012р., не відбулися, у зв'язку із відсутністю зареєстрованих покупців.

З огляду на вищевикладене та керуючись ст. 62 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція від 04.11.2010), Законом України "Про іпотеку", державним виконавцем відділу на адресу стягувача ТзОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" за вих. № 4-37/10271 від 11.12.2012 скеровано лист про вирішення питання щодо залишення за собою непроданого майна.

Оскільки, відповіді на даний лист щодо залишення за собою непроданого майна на адресу відділу не надходило, то державним виконавцем відділу 21.02.2014, керуючись п.3 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві.

Разом з тим, вказує, що на виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області перебуває виконавче провадження ЄДРВП № 43638110, боржником по якому є ТзОВ "Топ Світ Ковель" по примусовому виконанню наказу господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1 від 23.12.2011 про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" на користь ПАТ „КРВДОБАНК" в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №29/09 від 21.07.2009 року 9 754 112 грн. 44 коп. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Постанова про відкриття виконавчого провадження винесена державним виконавцем 11.06.2014р., боржником у зазначеній постанові є ТзОВ "Топ Світ Ковель", а стягувачем ТзОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції".

З метою визначення вартості описаного та арештованого майна, керуючись ст. 13 Закону Україна "Про виконавче провадження'' (редакція від 04.11.2010), заступником відділу Самчуком О.П., 08.05.2015р. винесено постанову про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні. Звіт про оцінку описаного та арештованого майна надійшов на адресу відділу 13.08.2015.

Оскільки чинність звіту про оцінку майна закінчилась то з метою визначення вартості описаного та арештованого майна, керуючись ст. 13, 58 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція від 04.11.2010р.), заступником начальника відділу Самчуком О.П. 28.03.2016р. винесено постанову про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні. Звіт про оцінку описаного та арештованого майна надійшов до відділу 13.07.2016р..

За результатами рецензування (рецензія надійшла на адресу відділу 12.09.2016р.) звіт про оцінку складу-магазину загального площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133 та земельної ділянки за адресою: Волинська область, м. Ковель, вуя. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018), від 07.07.16р. визнано таким, що відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна та може використовуватись з відповідною метою. Боржник з результатами рецензування ознайомлений листом від 03.10.2016р., який був надісланий боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення та отриманий ним 10.10.2016.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.01.2017р., справа №5004/2269/11, вказує відділ примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Волинській області, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОП Світ Ковель" задоволено, скасовано ухвалу господарського суду Волинської області від 22.12.2016 року у справі № 5004/2269/11 та прийнято нове судове рішення, яким: "Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОП Світ Ковель" на дії відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області у справі №5004/2269/11 задоволено.

Визнано незаконними дії заступника начальника відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області Самчука О.П. щодо визначення вартості та оцінки майна, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОП Світ Ковель", а саме: складу - магазину загального площею 2078,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, та земельної ділянки за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018).

Визнано недійсним звіт про оцінку нерухомого майна, розташованого на вулиці Брестській, 133 в місті Ковелі Волинської області від 07.07.2012 року, складений суб'єктом оціночної діяльності ОСОБА_6 та рецензію на звіт про оцінку нерухомого майна від 12.09.2016року, складену суб'єктом оціночної діяльності ОСОБА_7 в межах виконавчого провадження ЄДРВП №43638110.

З огляду на вищевикладене, на виконання постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 24.01.2017р., справа №5004/2269/11, державним виконавцем відділу 06.02.2017 припинено реалізацію майна боржника, а саме: лот №152355, переданого на реалізацію за ціною, визначеною експертом, суб'єктом оціночної діяльності-суб'єктом господарювання.

Також відповідач наголошує, що у своїй апеляційній скарзі скаржник стверджує, що при розгляді справи судом першої інстанції не досліджувались матеріали виконавчого провадження №31072816, що не відповідає дійсності, оскільки представником управління ДВС ГТУЮ у Волинській області суду першої інстанції було надано для огляду матеріали вищевказаного виконавчого провадження, крім того, в судовому засіданні також було надано для огляду матеріали виконавчого провадження №43638110.

Разом з тим, звертає увагу, що відділ примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області не може бути відповідачем по даній справі, оскільки відділ як такий, відповідно до Закону України "Про державну виконавчу службу'', не визначений як самостійний орган державної виконавчої служби, не є юридичною особою, що виключає можливість його участі, як сторони - відповідача в судовому процесі.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

ТОВ "Топ Світ" повноважного представника у судове засідання не направило, відзиву на апеляційну скаргу не подало, про час та місце розгляду скарги повідомлене належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення ухвали від 13.03.2017р., яка отримана представником 16.03.2017р..

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.101, 102 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення, колегія суддів розглянула апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 16.01.2017р. у даній справі та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідачів заперечили проти доводів апеляційної скарги та надали пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Просять рішення господарського суду Волинської області від 16.01.2017 року по справі №903/773/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Волинської області від 07.12.2011р. по справі №5004/2269/11 позов публічного акціонерного товариства "Кредобанк" до товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" про стягнення 9107191,92 грн. шляхом звернення стягнення на майно було задоволено повністю, постановлено стягнути з ТзОВ "Топ Світ Ковель" на користь ПАТ „КРЕДОБАНК" в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №29/09 від 21.07.2009 року 9 754 112 грн. 44 коп., з них : 9065000 грн. простроченої заборгованості за кредитом, 661 294 грн. 20 коп. прострочених відсотків за користування кредитом, 5 897 грн. 26 коп. пені за порушення строків повернення кредиту, 21891 грн. 77 коп. пені за порушення строків сплати відсотків, 29 грн. 21 коп. пені за порушення строків сплати комісії шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133 та земельну ділянку за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018), встановивши спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах на підставі та в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження"; початковою ціною продажу предмета іпотеки постановлено вважати суму 9107191 грн. 92 коп., що визначена сторонами в договорі іпотеки від 23.07.2009р. як заставна вартість предмета іпотеки; стягнути із ТзОВ "Топ Світ Ковель" на користь ПАТ „КРЕДОБАНК" 25500 грн. витрат, пов'язаних з оплатою державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

23.12.2011 р. на виконання рішення суду від 07.12.2011р. видано наказ №5004/2269/11-1.

08.02.2012р. Державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №31072816 на підставі наказу №5004/2269/11-1 від 23.12.2011 р..

23.05.2012р. державним виконавцем було здійснено опис та арешт майна боржника, яке перебуває в іпотеці, що підтверджується актом.

18.06.2012р. державним виконавцем на адресу управління ДВС ГУЮ було надіслано заявку на реалізацію арештованого майна.

У листі ТзОВ "Укрспецторг Групп" від 23.07.2012р. зазначило, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), призначені на 20.07.2012р. не відбулися, у зв'язку із відсутністю зареєстрованих покупців, тому державним виконавцем відділу 20.08.2012 проведено уцінку майна боржника на 25% та встановлено вартість після переоцінки в розмірі 6830393,94грн.

Відповідно до листа ТзОВ "Укрспецторг Групп", що надійшов на адресу відділу 29.10.2012р., прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), призначені на 21.09.2012р., не відбулися, у зв'язку із відсутністю зареєстрованих покупців.

З матеріалів справи також убачається, що ухвалою господарського суду Волинської області від 12.11.2012р. замінено первісного стягувача ПАТ "Кредобанк" його правонаступником - новим стягувачем ТзОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" на стадії виконання наказу господарського суду Волинської області від 23.12.2011р. №5004/2269/11-1 про стягнення з ТзОВ "Топ Світ Ковель" 9754112грн.44 коп. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133 та земельну ділянку за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га; №5004/2269/11-2 про стягнення з ТзОВ "Топ Світ Ковель" 25736 грн. судових витрат по справі.

У матеріалах справи міститься лист від 11.12.2012р. №04-37/10271 державного виконавця відділу, адресований стягувачу ТзОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції", у якому зазначено, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна не відбулися у зв'язку із відсутністю учасників прилюдних торгів, а тому, керуючись ст. 62 Закону України "Про виконавче провадження", запропоновано вирішити питання щодо залишення за собою непроданого майна.

Відповідь на лист від 11.12.2012р. №04-37/10271 щодо залишення за собою непроданого майна, як вбачається з матеріалів справи, на адресу відділу від стягувача не надходила.

Разом з тим, доказів надсилання вказаного листа від 11.12.2012р. №04-37/10271 адресатові матеріали справи та матеріали виконавчого провадження не містять.

21.02.2014р. державний виконавець, керуючись п.3 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві. У постанові зазначено, що майно, яке перебуває в іпотеці ТзОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" було передано на реалізацію та не реалізовано у встановленому законом порядку, а відповідь на лист від 11.12.2012р. №04-37/10271 щодо залишення за собою непроданого майна на адресу відділу від стягувача не надходила.

У подальшому, 11.06.2014р. державним виконавцем на підставі заяви ТзОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" №02-68/14-Пі від 03.06.2014р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№43638110 щодо виконання наказу господарського суду №5004/2269/11-1 від 23.12.2011р.

05.09.2014р. державним виконавцем складено акт опису та арешту майна при примусовому виконанні наказу господарського суду Волинської області від 23.12.2011р., яким описано та накладено арешт на майно: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133; земельну ділянку за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018).

28.03.2016р. державним виконавцем винесено постанову про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №43638110.

Згідно із звітом про оцінку нерухомого майна від 07.07.2016 року, належного боржнику, а саме: складу-магазину загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, земельної ділянки за адресою: Волинська область, м.Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер: 0710400000:40:002:0018), вартість майна становить: 5952621 грн.

Листом №04-34/4954 від 16.09.2016р. відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального Управління юстиції у Волинській області повідомлено представнику ТОВ "Топ Світ Ковель" ОСОБА_8 про те, що на виконанні перебувало виконавче провадження №31072816 з примусового виконання наказу господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1 від 23.12.2011р. про стягнення 9 754 112,44грн. заборгованості за кредитним договором в№29/09 від 21.07.2009р., дане виконавче провадження завершене 21.02.2014р.. Станом на 16.09.2016р. у відділі на виконанні перебуває виконавче провадження ЄДРВП №43638110 з примусового виконання наказу господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1 від 23.12.2011р. про стягнення 9 754 112,44грн. заборгованості за кредитним договором в№29/09 від 21.07.2009р..

За наведених обставин, 19.10.2016р. ТОВ "Топ Світ Ковель" звернулося із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ" про визнання припиненою іпотеки за договорами 12.12.2007р., 23.07.2009р. та скасування записів в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

У подальшому, позивачем до господарського суду Волинської області було подано заяву про зміну предмета позову. У даній заяві, окрім попередніх вимог, заявляє вимогу до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області - зобов'язання звільнити з-під арешту майно боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель".

Так, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, позивач, керуючись ст.ст. 391, 593, 598 ЦК України, ст.ст. 17, 33, 41, 49 Закону України "Про іпотеку", ст.ст. 11, 47 Закону України "Про виконавче провадження", ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", постанову ВГСУ від 16.11.2011р. у справі №5016/2015/2011(16/160), звернувся з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ", про визнання припиненою іпотеку: склад-магазину загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133; земельну ділянку площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018), розташовану за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, по договорах іпотеки, укладених 12.12.2007року та 23.07.2009 року між відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і ТОВ "Топ Світ Ковель", посвідчених приватним нотаріусом Луцького районного нотаріального округу Дехтярук І.В., зареєстрованих за реєстраційними N12986 і N2616, відповідно; скасування всіх записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що зареєстровані на підставі договору іпотеки від 23.07.2009року, реєстраційний №2616, договору іпотеки від 12.12.2007 року, реєстраційний N12986, посвідчених приватним нотаріусом Луцького районного нотаріального округу Дехтярук І.В., в тому числі: записи за реєстраційними N96214548, N98906376 - заборона на нерухоме майно: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, номер РПВН 15687352; записи за реєстраційними N96214601, N98906507 - іпотека: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, номер РПВН 15687352; земельна ділянка площею 0,7010 га, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська,133, кадастровий номер:0710400000:40:002:0018; записи за реєстраційними N96214312, N98963754 - заборона на нерухоме майно: земельна ділянка площею 0,7010 га, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, кадастровий номер:0710400000:40:002:0018 та до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Волинській області про зобов'язання звільнити з-під арешту майно боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" код ЄДРПОУ 35229417, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, а саме: земельну ділянку площею 0,7010 га кадастровий номер:0710400000:40:002:0018); склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, накладеного відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Волинській області на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.06.2014 року, що винесена у ході виконавчого провадження N 43603760.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Волинської області від 16.01.2017р. у справі №903/773/16 у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції", відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ", про припинення іпотеки, скасування записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та зобов'язання відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області звільнити з - під арешту майно боржника, відмовлено.

Крім того, як убачається із матеріалів справи, ухвалою господарського суду Волинської області від 22.12.2016р. у справі 5004/2269/11 залишено без задоволення скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОП СВІТ Ковель" на дії відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області у справі №5004/2269/11 за позовом публічного акціонерного товариства "Кредобанк" до товариства з обмеженою відповідальністю "ТОП СВІТ Ковель" про стягнення 9107191,92 грн. шляхом звернення стягнення на майно .

У подальшому, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.01.2017р. ухвалу господарського суду Волинської області від 22.12.2016 року у справі № 5004/2269/11 скасовано; прийнято нове судове рішення; скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОП Світ Ковель" на дії відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області у справі № 5004/2269/11 задоволено; визнано незаконними дії заступника начальника відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області Самчука О.П. щодо визначення вартості та оцінки майна, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОП Світ Ковель", а саме: складу-магазину загальною площею 2078,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, та земельної ділянки за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018);визнано недійсним звіт про оцінку нерухомого майна, розташованого на вулиці Брестській, 133 в місті Ковелі Волинської області від 07.07.2012 року, складений суб'єктом оціночної діяльності ОСОБА_6 та рецензію на звіт про оцінку нерухомого майна від 12.09.2016 року, складену суб'єктом оціночної діяльності ОСОБА_10 в межах виконавчого провадження ЄДРВП № 43638110.

При постановленні вказаної постанови апеляційний господарський суд виходив із того, що орган ДВС повинен був провести на тих же умовах другі прилюдні торги з продажу майна, а не залучати суб'єкта оціночної діяльності та проводити оцінку зазначеного майна, оскільки, рішенням господарського суду Волинської області від 07.12.2011 року було встановлено початкову ціну продажу предмета іпотеки, а саме 9107191,92 коп., що була визначена сторонами в договорі іпотеки від 23.07.2009 року як заставна вартість предмета іпотеки.

Наведене свідчить про продовження виконавчого провадження за наказом господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1 від 23.12.2011р. у справі №5004/2269/11, оскільки постановою заступника начальника відділу з примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Волинській області Самчуком О.П. від 11.06.2014р. повторно відкрите виконавче провадження (ВП №43638110).

Разом з тим, в судовому засіданні 29.03.2017року було оглянуто матеріали виконавчого провадження ЄДРВП №31072816 з примусового виконання наказу господарського суду Волинської області №5004/2269/11-1 від 23.12.2011р..

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови у позові до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції", а в частині відмови у задоволенні позовних вимог, заявлених до відділу з примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Волинській області, рішення слід скасувати з припиненням провадження у справі.

Так, рішенням господарського суду Волинської області від 07.12.2011р. по справі №5004/2269/11 звернено стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно шляхом продажу на прилюдних торгах, на підставі договору іпотеки від 23.07.2009р.

Крім того, із постанов про відкриття виконавчого провадження ВП №31072816 від 08.02.2012р. та ВП №43638110 від 11.06.2014р. також убачається, що реалізація предмета іпотеки здійснювалася та здійснюється на підставі договору іпотеки від 23.07.2009р.

На обґрунтування позовної вимоги, заявленої на підставі договору іпотеки від 12.12.2007р. позивачем до позовної заяви додано копію договору іпотеки від 12.12.2007р., проте жодних доказів реалізації іпотечного майна за договором іпотеки від 12.12.2007р. матеріали справи не містять.

Разом з тим, державним виконавцем Самчуком О.П. в судовому засіданні 29.03.2017 року підтверджено, що реалізація майна здійснювалася за договором від 23.07.2009р..

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Згідно із ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен довести факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Ст. 36 ГПК визначено, що письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Відповідно до Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами.

За наведеного, судова колегія відмовляє в позові щодо визнання припиненою іпотеки за договором, укладеним 12.12.2007року відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і ТОВ "Топ Світ Ковель", посвідченим приватним нотаріусом Луцького районного нотаріального округу Дехтярук І.В., зареєстрованим за реєстраційними N12986 12.12.2007 , за недоведеністю.

Щодо вимоги про припинення іпотеки, яка виникла на підставі договору іпотеки від 23.07.2009р., судом враховується наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Ст. 33 Закону України «Про іпотеку», зокрема, визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У даній справі звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2011р. по справі №5004/2269/11, а виконавче провадження відкрито на підставі наказу суду від 23.12.2011р. №5004/2269/11-1.

Згідно із ч. 1 ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», та з дотриманням вимог цього Закону.

За змістом ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Примусова реалізація заставленого майна як стадія виконавчого провадження є сукупністю дій і правовідносин (урегульованих законами України: «Про виконавче провадження»; «Про іпотеку»; ЦК України та іншими нормативно-правовими актами), що в процесі примусового виконання виникають і реалізуються між органами й посадовими особами, які здійснюють примусове виконання судових рішень, та особами, які беруть участь у виконавчому провадженні чи залучаються до проведення виконавчих дій відповідно до Закону.

Отже, правовідносини з примусової реалізації заставленого майна повинні регулюватися нормативними актами, чинними на час вчинення таких дій, зокрема на час проведення прилюдних торгів.

З матеріалів справи убачається, що реалізація предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах здійснювалася у 2012 році, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» від 22.09.2011 р. № 3795-VI, яким ч. 2 ст. 49 Закону України «Про іпотеку» доповнено реченням такого змісту: «Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим ч. 1 цієї статті, за результатами других прилюдних торгів призначається проведення у тому самому порядку третіх прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на третіх прилюдних торгах може бути зменшена не більш як на 50 відсотків початкової вартості майна».

Прикінцевими положеннями Закону України від 22.09.2011 р. № 3795-VI передбачено, що він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (п. 1), а п. 2 встановлено, що дія цього Закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності. Закон № 3795-VI набрав чинності 16.10.2011 р.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про іпотеку» (в редакції на момент реалізації предмета іпотеки) встановлено, що протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку придбання предмета іпотеки іпотекодержателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому статтею 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися; якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами перших прилюдних торгів, призначається проведення на тих же умовах других прилюдних торгів, які мають відбутися протягом одного місяця з дня проведення перших прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на других прилюдних торгах може бути зменшеною не більше ніж на 25 відсотків. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами других прилюдних торгів призначається проведення у тому самому порядку третіх прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на третіх прилюдних торгах може бути зменшена не більш як на 50 відсотків початкової вартості майна; якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами третіх прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.

Як убачається із матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, реалізація предмета іпотеки - склад-магазину загальною площею 2078,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133 та земельну ділянку за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, площею 0,7010 га (кадастровий номер:0710400000:40:002:0018), відбувалася лише на первинних і повторних торгах, без проведення третіх прилюдних торгів, у зв`язку з чим іпотека не може бути припинена на підставі ст. 49 Закону України "Про іпотеку".

Посилання скаржника на те, що під час вирішення спору суд повинен був керуватися нормами попереднього закону від 15.12.2005р., оскільки дія цього закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання чинності новим законом від 16.10.2011р., оскільки договір іпотеки укладено у 2009 р., не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Статтею 5 ЦК України встановлено, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Пункт 2 зазначених Прикінцевих положень, яким встановлено, що дія Закону № 3795-VI не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності, не містить положень, які би вносили зміни до встановлених ст. 5 ЦК України правил про дію актів цивільного законодавства у часі.

Факт виникнення цивільних відносин на підставі кредитного договору і пов'язаного з ним договору іпотеки не обмежує, а навпаки, передбачає їх розвиток у часі на основі того, щоб у силу юридичних фактів, визначених договорами і законодавством, виникали нові права та обов'язки учасників.

Юридична можливість іпотекодавця як суб'єктивне цивільне право звернутися до суду з вимогою про визнання іпотеки припиненою на підставі ч. 3 ст. 49 Закону України «Про іпотеку» у процесі розвитку встановлених договором іпотеки відносин послідовно залежить у виникненні від реалізації іпотекодержателем права придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог у рахунок ціни майна.

Це право іпотекодержателя безпосередньо обумовлено настанням події оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, і десятиденним строком його здійснення, до закінчення якого в іпотекодавця не виникає підстав вимагати припинення іпотеки, а у суду - можливості припинити іпотеку.

Відповідно до положень ст. 5 ЦК України оцінка такої події як юридичного факту і встановлення правових наслідків визначається змістом норми цивільного законодавства, яка є чи була чинною на момент її настання.

На момент оголошення других прилюдних торгів такими, що не відбулися, була чинною норма, яка не передбачала можливості припинення іпотеки у цьому випадку.

Встановивши, що дії з реалізації заставленого майна та оспорювані заявником прилюдні торги відбулися після набрання 16.10.2011 р. чинності Законом № 3795-VI, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 2 та ч. 3 ст. 49 Закону України «Про іпотеку» у редакції Закону № 3795-VI і дійшов законного висновку про відсутність підстав для припинення іпотеки за наслідками оголошення такими, що не відбулися, других прилюдних торгів з примусової реалізації предмета іпотеки.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 03.02.2016р. у справі №925/639/13.

Таким чином, у зв'язку із відсутністю підстав для визнання іпотеки припиненою, вимоги про скасування всіх записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, де зареєстровані на підставі договору іпотеки від 23.07.2009 року реєстраційний №2616, договору іпотеки від 12.12.2007 року реєстраційний N12986, посвідчених приватним нотаріусом Луцького районного нотаріального округу Дехтярук І.В., в тому числі: записи за реєстраційними N96214548, N98906376 - заборона на нерухоме майно: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, номер РПВН 15687352; записи за реєстраційними N96214601, N98906507 - іпотека: склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, номер РПВН 15687352; земельна ділянка площею 0,7010 га, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська,133, кадастровий номер:0710400000:40:002:0018; записи за реєстраційними N96214312, N98963754 - заборона на нерухоме майно: земельна ділянка площею 0,7010 га, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, кадастровий номер:0710400000:40:002:0018, як похідні, також, задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області про зобов'язання Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Волинській області звільнити з-під арешту майно боржника Товариство з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" код ЄДРПОУ 35229417, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, а саме: земельну ділянку площею 0,7010 га кадастровий номер:0710400000:40:002:0018); склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, накладеного відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Волинській області на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.06.2014 року, що винесена у ході виконавчого провадження N 43603760, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно зі ст. 21 ГПК України сторонами в судовому процесі є позивач і відповідач. Позивачами є підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є юридичні особи та у випадках, передбачених цим Кодексом, - фізичні особи, яким пред'явлено позовну вимогу.

Ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про державну виконавчу службу» (чинного на момент звернення із заявою про зміну предмета позову та винесення ухвали судом про залучення відповідачем відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області від 15.11.2016р.) органами державної виконавчої служби є: Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до складу якого входить відділ примусового виконання рішень; управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, до складу яких входять відділи примусового виконання рішень; районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції.

Як убачається, із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 28.03.2017р. юридичною особою є саме Головне територіальне управління юстиції у Волинській області, яке має код ЄДРПОУ та відомості про яке містяться в Єдиному державному реєстрі.

Разом з тим, представник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області як у своєму відзиві, так і судовому засіданні 29.03.2017р. вказав на той факт, що відділ не є юридичною особою, а тому не може бути відповідачем у справі, а відповідачем мало би бути Головне територіальне управління юстиції у Волинській області.

З огляду на наведене, оскільки відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області входить до складу Головного територіального управління юстиції у Волинській області, не визначений як самостійний орган державної виконавчої служби, не є юридичною особою.

Відповідно до абз. 2 підпункту 4.2.5 пункту 4 постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 № 18 провадження у справі підлягає припиненню з посиланням на пункт 1 частини першої статті 80 ГПК, якщо при розгляді справи буде встановлено, що позов подано позивачем або до відповідача, який не має статусу юридичної особи або громадянина - суб'єкта підприємницької діяльності і не є учасником корпоративних відносин.

Отже, провадження у справі в частині позовних вимог до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області слід припинити відповідно до п.1ч.1 ст. 80 ГПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо доводів апеляційної скарги про скасування рішення господарського суду першої інстанції в частині відмови у позові, заявленому до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Приватні інвестиції", то вони не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Волинської області від 16.01.2017р. у справі №903/773/16 скасувати в частині відмови у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області про зобов'язання звільнити з-під арешту майно боржника та провадження в цій частині припинити.

У решті - оскаржене рішення слід залишити без змін, як таке, що відповідає обставинам справи, нормам чинного законодавства.

Керуючись ст. 49, п. 2 ч. 1 ст. 80, ст.ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 16 січня 2017 року у справі №903/773/16 скасувати в частині відмови у позові до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області про звільнення з-під арешту майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" код ЄДРПОУ 35229417, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Брестська, 133, а саме: земельну ділянку площею 0,7010га кадастровий номер:0710400000:40:002:0018); склад-магазин загальною площею 2078,7 кв.м, накладеного відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Волинській області на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.06.2014 року, що винесена у ході виконавчого провадження N 43603760.

Прийняти в цій частині нове рішення.

Провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області припинити.

В решті рішення залишити без змін.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Світ Ковель" (45625, с.Лище, Луцький р-н, Волинська обл., вул. Центральна,80, код ЄДРПОУ 35229417) в дохід Державного бюджету України (код класифікації доходів бюджету 22030106) 783 грн. 20 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Волинської області.

5. Справу №03/773/16 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Розізнана І.В.