Окрема думка судді № 65678340, 29.03.2017, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА ДУМКА

29 березня 2017 року

Справа № 910/14507/16

У цій справі більшістю голосів суддів була прийнята постанова про залишення без задоволення касаційної скарги ТОВ "Колегіум "Олімп" та залишення без змін рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2016 року та постанови Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2017 року у справі № 910/14507/16.

Не поділяючи точку зору більшості, вважаю за необхідне, керуючись ч. 3 ст. 47 Господарського процесуального кодексу України (надалі – ГПК України), висловити окрему думку щодо прийнятої постанови суду касаційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 121 Конституції України (в редакції, яка діяла до 30.09.2016 року) було передбачено, що одним із завдань прокуратури України є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Відповідно до чинної редакції п. 3 ст. 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

15.07.2015 року набрав чинність розділ IV Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII, який визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, ст. 23, що встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді. Цим Законом було внесено також зміни до ГПК України, зокрема до статей 2 та 29.

Відповідно до ст.ст. 2, 29 ГПК України прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених ч. 2 або 3 ст. 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви (заяви, скарги) у порядку, встановленому ст. 63 цього Кодексу.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII.

Зокрема, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац перший та другий частини третьої статті 23).

У п. 1 та 3 постанови "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року N 7 (із змінами) Пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду.

Отже, після 15.07.2015 року, прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва. Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

При цьому, слід наголосити на тому, що у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор безсумнівно має право на подання позову в інтересах держави.

Якщо ж такий орган існує, то в такому разі прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України шляхом подання належних та допустимих доказі. Зокрема, такими доказами можуть бути: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків (ст. 14 Закону України "Про державну службу", який діяв до 01.05.2016 року; глава 2 чинного Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року 889-VIII), тощо).

Отже, на мою думку, саме лише посилання в позовній заяві прокурара на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не достатньо для прийняття судом цієї заяви та рішення такого спору по суті.

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 65 ГПК України суддя при підготовці справи до розгляду вчиняє необхідні дії, спрямовані на забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи.

Отже, на стадії підготовки справи до судового розгляду суд першої інстанції може вчинити необхідні дії та перевірити наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, і відповідно до ст. ст. 65, 86 та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в ухвалі про порушення провадження у справі повинен підтвердити ці підстави з наведенням відповідного обґрунтування. Прийняття судом позову прокурора до розгляду без перевірки наявності у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є порушенням вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ч. 3 ст. 2 та ч. 1 ст. 29 ГПК України. Водночас, таке порушення не є істотним і не може мати наслідки скасування прийнятого у справі рішення, якщо такі підстави будуть обґрунтовані безпосередньо у рішенні суду.

У справі, яка переглядається, позов Перший заступник керівника Київської місцевої прокуратури № 5 подав 04.08.2016 року, тобто, після набрання чинності розділом IV Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII.

Прокурор зазначив, що в цьому випадку має місце порушення економічних інтересів держави, оскільки відповідач безпідставно не звільняє та користується орендованим приміщенням, яке належить до комунальної власності, а Київська міська рада та Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації є органами, уповноважениими державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому, прокурор також вказує, що ці органи самостійно не здійснюють свої повноваження щодо звернення з позовом до господарського суду, оскільки не мають належного фінансування для здійснення сплати судового збору у розмірі 1378,00 грн.

Водночас, до позовної заяви прокурором не додано жодних доказів, які б підтверджували відсутність фінансування для сплати судового збору у необхідному розмірі. У цьому контексті також зауважу, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про судовий збір", враховуючи майновий стан сторони, суд може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору на певний строк, а також зменшити розмір судового збору або звільнити від його сплати. Прокурор не надав докази, які б підтверджували відмову суду у прийнятті позову Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації з тих підстав, що ним не було сплачено судовий збір, і суд не знайшов підстав для надання розстрочки (відстрочки) його сплати.

Отже, посилання прокурора на відсутність коштів як на причину звернення з позовом у цій справі не можна визнати обґрунтованими та переконливими.

Крім того, я звертаю увагу, що договір оренди № 16462 від 17.09.2012 року, на підставі якого відповідач займав приміщення, був укладений між Оболонською районною в місті Києві державною адміністрацією, як орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Колегіум "Олімп", як орендарем, а також Управлінням освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації, як балансоутримувачем.

Відповідно до вимог ст. 785 ЦК України, ч. 2 ст. 17, абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" саме орендодавець, як сторона договору, має право (в тому числі в судовому порядку) вимагати повернення орендованого майна у зв'язку закінченням строку дії договору. Із змісту позовної заяви взагалі не зрозуміло, чому Оболонська в місті Києві державна адміністрація не звертається з таким позовом самостійно, а прокурор не визначив адміністрацію позивачем, як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Суд першої інстанції позов прокурора в інтересах держави в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Колегіум "Олімп" про зобов'язання вчинити дії залишив без розгляду, оскільки прокурором не доведено, яким чином на встановлені умовами спірного договору правовідносини поширюються повноваження Київської міської ради, пов'язані із захистом інтересів держави. Я поділяю таку думку суду першої інстанції.

Але, що стосується висновків суду про можливість розгляду цього позову прокурора в інтересах держави в особі Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації, то в цій частині я не можу погодитися. У рішенні місцевий господарський суд не навів переконливих підстав для подання прокурором позову в інтересах, замість відповідних суб'єктів владних повноважень – Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації та Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації.

Суд касаційної інстанції у своїй постанові також чітко не визначив такі підстави та лише узагальнено вказав на те, що "в позовній заяві прокурора визначено і обґрунтовано в чому полягає порушення інтересів держави в цій справі". Хоча, як я і вже вказувала в цій окремій думці, для подання прокурором позову, коли є відповідні державні органи, недостатньо одного факту порушення інтересів держави.

Я, звичайно, не заперечую, що у спорі, який стосується питання користування комунальним майном є інтереси держави. Водночас, я вважаю, що принципове питання, яке потрібно розглянути при з'ясуванні наявності у прокурора права звертатися до суду з позовом, стосується перевірки причин та обставин, якими підтверджується, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

Такі обставини не перевірялися судами всіх інстанцій, в тому числі і судом касаційної інстанції. З цих причин вважаю, що доводи більшості колегії суддів стосовно того, що прокурор брав участь у справі відповідно до вимог Закону України "Про прокуратуру" є необґрунтованими.

На мою думку, таке порушення є суттєвим і потребує адекватного реагування з таких підстав.

До прийняття Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII у чинному законодавстві була відсутня норма про те, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII зазначено, що актуальність прийняття цього законопроекту обумовлена необхідністю вдосконалення правового статусу, функцій і повноважень прокуратури України та приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами. Подальше реформування прокуратури є важливим і з огляду на той факт, що це є зобов'язанням нашої держави перед європейськими інституціями.

Так, у Висновку Парламентської асамблеї Ради Європи N 190 (1995) від 26 вересня 1995 року щодо вступу України до Ради Європи зазначено, що одне із зобов'язань, яке взяла на себе наша держава, полягає у тому, що роль та функції Генеральної прокуратури будуть змінені (особливо щодо здійснення загального контролю за додержанням законності) шляхом перетворення цього інституту в орган, який відповідатиме принципам Ради Європи.

У пояснювальній записці до проекту Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII чітко визначається, що на виконання зобов'язання України перед європейськими інституціями, цим Законом передбачається повне скасування функції прокуратури щодо нагляду за додержанням і застосуванням законів (так званий "загальний нагляд"), а також звуження повноважень прокурора щодо представництва в суді інтересів громадянина або держави (роль прокурора у сфері представництва інтересів держави носитиме допоміжний характер і основну роль відіграватимуть профільні органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, які самостійно звертатимуться до суду).

При цьому, цей Законопроект був проаналізований Венеціанською Комісією (Висновок CDL-AD (2013)025 від 14 жовтня 2013 р.), яка у п. 88 зазначила, що "слід також зазначити, що, хоча здатність прокурорів представляти інтереси держави відповідно до п. 3 ст. 24, імовірно, є просто резервним варіантом в тому сенсі, що вони не повинні втручатися там, де інші державні органи мають цю роль, це обмеження кваліфікується уточненням, що прокурори можуть діяти там, де захист державних інтересів не є «належним чином здійсненим», що могло б залишити значну свободу дії прокурорам стосовно оцінки, зробленої цими іншими державними органами щодо необхідності порушувати справи в суді, і дійсно дозволяли б першим скасовувати рішення останнього. Це не видається належним, і в цей пункт слід ввести поправки, що зводили б повноваження представництва до ситуацій, в яких жоден інший державний орган не має можливості забезпечити представництво".

Ігнорування цих змін судами при прийнятті рішень є недопустимим. Збереження за прокуратурою можливості представляти інтереси держави з правом звертатися до суду з позовом на власний розсуд, навіть, у випадках, коли є інші державні органи (органи місцевого самоврядування), які мають безпосередньо виконувати ці функції, є абсолютно недоречним, враховуючи роль, яку повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві відповідно до стандартів Ради Європи. Розгляд та вирішення по суті позову прокурора без підтвердження судом підстав для представництва прокурор інтересів держави в суді не відповідає ані букві, ані духу Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII.

З наведених вище причин я голосувала проти залишення без змін прийнятих у справі судових рішень. Вважаю, що у суду касаційної інстанції були всі підстави для скасування судових рішень з передачею справи на новий розгляд.

Суддя Кондратова І.Д.