Вирок № 65677420, 31.03.2017, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцького В.П.

суддів Колотила О.О., Петлюка В.І.

при секретарі Лазарович О.В.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Перча Ю.М.

обвинуваченої ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12015260000000127 від 04 лютого 2015 року, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, українки, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_4, не одруженої, не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5, а також обвинувачена, ОСОБА_1, кожен окремо, подали апеляційні скарги на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 грудня 2016 року, яким ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання: - за ч.1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин; - за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75КК України звільнено від відбування покарання ОСОБА_1, якщо вона протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обовязки, зокрема, які передбачені ст.76 КК України. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу, залишено заставу.

ЄУНСС 727/5722/15-к

Провадження № 11-кп/794/87/17 Головуючий у 1 інстанції: Літвінова О.Г.

Категорія: в порядку КК України Доповідач: Потоцький В.П.

Після вступу вироку в законну силу заставу у розмірі 97440 грн. визначено повернути заставодавцю ОСОБА_6.

За ч.2 ст. 190 КК України та за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Вирішено питання повязані з речовими доказами та судовими витратами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_1 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України та призначити відповідне покарання. Остаточно призначити покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з конфіскацією майна (крім житла) та спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 950 доларів США та 50 ОСОБА_7. Крім цього просить зарахувати у порядку ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання строк перебування ОСОБА_1 під вартою з 18.03.2015 року по 23.03.2015 року.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районний суд прийшов до помилкового висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.369 КК України. При цьому посилається на показання потерпілих, а також на результати проведення НСРД. Вважає, що позиція районного суд не узгоджується з практикою Верховного Суду України, зазначеною правовому висновку від 26.06.2015 року, у кримінальній справі №5-кс15, а також п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року.

Крім того в апеляційній скарзі прокурор посилається і на те, що судом безпідставно визнано окремі докази неналежними та недопустимими.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вирок в частині засудження її за ч.1 ст. 190 КК України скасувати та кримінальне провадження закрити, а в іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 29 грудня 2016 року залишити без змін.

Вважає, що обвинувачення в частині шахрайських дій стосовно ОСОБА_3 ґрунтуються на припущеннях та ніякими належними та допустимими доказами не підтверджується.

Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.

Як зазначив районний суд, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона до початку січня 2015 року працювала старшим рентгенологом-лаборантом Глибоцької центральної районної лікарні. 17.01.2015 року до неї звернулась ОСОБА_3 з проханням допомогти у вирішенні питання коміcування та не відправлення її сина ОСОБА_8 для проходження військової служби.

ОСОБА_1 спілкуючись з ОСОБА_3 зрозуміла, що остання не знає встановлену законодавством України процедуру мобілізації громадян України для проходження військової служби, як і не знає підстав для звільнення осіб від військової служби по стану здоровя, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, переслідуючи умисел спрямований на заволодіння коштами ОСОБА_3, з метою особистого протиправного збагачення, скориставшись необізнаністю

останньої та її побоюваннями щодо сина, повідомила останню про те, що її син підпадає під дію Закону України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та буде призваний для проходження військової служби.

При цьому, ОСОБА_1 шляхом апелювання своїми звязками з керівництва Чернівецького військового комісаріату та серед числа військо-лікарської комісії, запропонувала ОСОБА_3 передати їй неправомірну вигоду в сумі 2000 євро, що становила 36800 грн. для подальшого вирішення нею питання про визнання ОСОБА_8 непридатним за станом здоровя для проходження військової служби, словесного переконанням та обману створила умови за яких у ОСОБА_3 склалось враження та переконання про можливість ОСОБА_1 вирішення питання щодо відправлення її сина ОСОБА_8 для проходження військової служби в ЗСУ та необхідність останніх для передачі службовим особам Чернівецького військового комісаріату та членам військово-лікарської комісії, з метою швидкого та позитивного вирішення зазначеного питання.

19.01.2015 року ОСОБА_1 зустрілась з ОСОБА_3 поруч гіпермаркету «Епіцентр», що розташований в м. Чернівці, вул. Хотинська,10-А, де знову підтвердила ОСОБА_3 надану раніше інформацію про можливість вирішення нею з службовими особами Чернівецького обласного військового комісаріату та членами військово-лікарської комісії питання про комікування її сина та проходження військової служби та необхідність передачі вказаними службовцями коштів в сумі 2000 євро, не маючи при цьому намір передавати вказані гроші в якості неправомірної вигоди, будь-яким особам та бажаючи шляхом вказаних шахрайських дій незаконно заволодіти ними.

ОСОБА_3, будучи введена ОСОБА_1 в оману шляхом обману, на виконання попередньої домовленості, 19.01.2015 року передала ОСОБА_1 частину обумовленої суми грошових коштів, а саме кошти в сумі 950 євро та 50 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 18195 грн.

ОСОБА_1 діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи неправомірність своїх дій на передачу вказаних коштів службовим особам Чернівецького обласного військового комісаріату чи членам військово-лікарської комісії вона вчиняти наміру не має, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти, заволодівши таким чином вказаним майном шляхом шахрайства, завдавши ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 18195 грн.

Крім цього, в середині березня 2015 року до ОСОБА_1 звернулась ОСОБА_4 з проханням допомогти у вирішенні питання щодо комікування та не відправлення її співмешканця ОСОБА_7 для проходження військової служби.

ОСОБА_1 спілкуючись з ОСОБА_4 зрозуміла, що остання не знає встановлену законодавством процедуру мобілізації громадян для проходження військової служби, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету, спрямовану на особисте збагачення та заволодіння коштами ОСОБА_4 повідомила останню про те, що ОСОБА_7 підпадає під дію Закону України «Про часткову мобілізацію», однак в разі передачі їй ОСОБА_4 грошових коштів в сумі 3500 євро, вона зможе вирішити питання шляхом передачі зазначених коштів службовим особам Чернівецького обласного військового комісаріату та членам

військово-лікарської комісії, з метою швидкого та позитивного вирішення зазначеного питання.

18 березня 2015 року ОСОБА_1 з метою доведення свого умислу на незаконне заволодіння коштам ОСОБА_4 до логічного завершення, зустрілась з останньою поруч будинку по вул. Рівенській, 5-А м.Чернівці.

Під час зазначеної зустрічі ОСОБА_1 знову підтвердила ОСОБА_4 раніше надану інформацію про можливість вирішення нею з службовими особами Чернівецького обласного військового комісаріату та членами військово-лікарської комісії питання щодо комісування її співмешканця від проходження військової служби та необхідність передачі службовцям 3500 євро, не маючи при цьому наміру передавати вказані кошти в якості неправомірної вигоди будь-яким особам та бажаючи шляхом шахрайських дій незаконно заволодіти ними та обернути на свою користь.

ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи неправомірність свої дій, спрямованих на незаконне збагачення та те, що ніяких дій на передачу вказаних коштів службовими особам Чернівецького обласного військового комісаріату вона вчиняти не буде, при цьому спонукавши ОСОБА_4 для дачі неправомірної вигоди службовим особам, перебуваючи 18.03.2015 року в своєму автомобілі марки «Міцубісі Лансер» д.р.н. СЕ1630 АН по вул. Рівенській, 5-а м.Чернівці отримала від ОСОБА_4 частину із обумовленої суми коштів в сумі 45500 грн. Однак була затримана працівниками поліції на місці події.

Заслухавшидоповідача,який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2, які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній викладені, думкупрокурора,який в свою чергу підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив ї задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, перевірившиматеріали кримінальногопровадження, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1ст. 404 КПК України,переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненому кримінальному правопорушенні, тобто у закінченому замаху на шахрайське заволодіння майном ОСОБА_4 шляхом обману та зловживання довірою вчинене повторно, за викладених у вироку обставин, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом, і він є обґрунтованим, й ніким не оскаржується в поданих апеляційних скаргах, так само як і висновок суду в частині виправдання ОСОБА_1 у предявленому обвинуваченні за ч.2 ст. 190 КК України, а тому суд апеляційної інстанції не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.

Колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченої ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченої

підбурення ОСОБА_9 та ОСОБА_4 до з замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вирок районного суду в цій частині слід скасувати, з постановленням нового вироку.

Апеляційним судом встановлено, що 18 березня 2015 року ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи неправомірність свої дій, спрямованих на незаконне збагачення та те, що ніяких дій на передачу вказаних коштів службовими особам Чернівецького обласного військового комісаріату вона вчиняти не буде, при цьому спонукавши ОСОБА_4 для дачі неправомірної вигоди службовим особам, перебуваючи в своєму автомобілі марки «Міцубісі Лансер» д.р.н. СЕ 1630 АН по вул. Рівенській, 5-а м.Чернівці отримала від ОСОБА_4 частину із обумовленої суми коштів в сумі 45500 грн. Однак була затримана працівниками поліції на місці події.

В судовому засіданні як у суді першої так і апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_1 свою вину в предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України відносно ОСОБА_10 та за ст. ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України не визнала та пояснила, що в 2015 році вона звернулась до екстрасенса в Івано-Франківській області, де вона познайомилась з ОСОБА_10 та дала ї й свій номер телефону. Через деякий час ОСОБА_3 подзвонила та попросила допомогти, щоб сина не забрали в армію. Вона сказала, що дізнається що можна зробити, однак ніяких грошових коштів не отримувала. 18.03.2015 року по вул. Рівенській в м.Чернівці до неї прийшла ОСОБА_4, яка дала їй грошові кошти в сумі 45500 грн. за те, що хлопець не йшов в армію. Однак, будь-яким чином допомагати ОСОБА_4 вона не хотіла.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 369 КК України, вона в повній мірі доводиться зібраними та дослідженими в суді доказами, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження щодо відсутності в діях обвинуваченої ознак злочину, є такими, що знайшли своє підтвердження в суді.

Потерпіла ОСОБА_4 суду пояснила, що 15.03.2015 року під час зустрічі на розі вул. Комарова-Небесної Сотні з ОСОБА_1 остання розповіла, що може допомогти звільнити її співмешканця від військової служби по стану здоровя. Для цього потерпіла повинна надати 3500 євро, частину з яких вона повинна передати членам військово-лікарської комісії, а другу частину військовому комісару.

18.03.2015 року вона подзвонила ОСОБА_1 та вони домовились про зустріч по вул. Рівенській, м. Чернівці. Прибувши на вказане місце, вона сіла в автомобіль ОСОБА_1 Міцубісі, де передала обвинуваченій 45500 грн. по курсу 26 гривень за 1 євро, що становило 1750 євро. Після чого пішла.

Свідок ОСОБА_11, в суді першої інстанції показала суду, що проживає ІНФОРМАЦІЯ_5 та займається реалізацію лікарських рослин. ОСОБА_1 купувала у неї рослини та повідомила, що працює у військкоматі та може надавати консультації з приводу призову на військову службу. Вона надавала телефон ОСОБА_1, якщо звертались люди. Про що були розмови в подальшому не знає.

Свідок ОСОБА_7, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України, в суді першої інстанції показав, що зустрічався в 2014-2015 роках з ОСОБА_4. В березні 2015 року до нього надійшла повістка з військкомату для проходження медогляду. Про зазначені події він розповів ОСОБА_4. Через деякий час дізнався, що у ОСОБА_4 вимагали гроші за те, що б він не йшов в армію.

Із наданих у суді першої інстанції показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 встановлено, що вони були присутні в якості понятих при огляді ОСОБА_1 та її машини. Під час проведення огляду обвинуваченої були виявлені світіння на її руках, а в машині в сумці грошові купюри по 500 грн. Після чого був складений протокол, прочитаний в голос та ними підписаний.

Із наданих у суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_14 встановлено, що вона зустрілась з ОСОБА_1 по вул. Ровенській м.Чернівці приблизно в березні 2015 року. В машину ОСОБА_1 сіла якась дівчина. Про що вони розмовляли вона не чула, оскільки розмовляла по телефону. Бачила, як дівчина передала конверт з грошима. Звідки і для чого гроші вона не знає.

Підстав недовіряти показанням потерпілого та свідків у колегії суддів немає, оскільки вони усі були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та повністю узгоджуються між собою й підтверджуються наступними письмовими доказами:

- заявою ОСОБА_4 від 16.03.2015 року, з якої встановлено, що ОСОБА_1 вимагає від неї 3000 євро за те, що б її співмешканця не комісували до армії ( т.2 а.с.11);

- заявою ОСОБА_4 , з якої вбачається, що вона надає 2500 грн. по 500 грн. особистих грошових коштів ( т.2 а.с16);

- протоколом про хід негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.03.2015 року, в якому зафіксовано хід і результати проведеної негласної (розшукової) дії т.2 а.с.18);

- протоколом про хід і результати негласної слідчої (розшукової дії) шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.03.2015 року за мобільним номером ОСОБА_1 ( т.2 а.с.23);

- протоколом про хід і результатами негласної слідчої ( розшукової) дії аудіо-відео контроль особи від 08.04.2015 року, згідно до якого ОСОБА_1 отримала від ОСОБА_4 грошовими кошти в сумі 45500 грн. ( т.2 а.с. 34-39);

- протоколом освідування ОСОБА_1 від 18.03.2015 року з якого встановлено, що за допомогою ультрафіолетової лампи на правій та лівій руці ОСОБА_1 було виявлено світіння жовто-зеленого кольору ( т.2 а.с.57-59);

- протоколом огляду місця події від 18.03.2015 року, з якого встановлено, що у присутності двох понятих було проведено огляд легкового автомобіля марки «Mitshubishi Lancer» д/н СЕ163АН, в якому на передніх сидіннях виявлено жіночу сумку чорного кольору, в якій виявлено паперовий згорток аркушу паперу формату А4, в який загорнута пачка грошових коштів номіналом по 500 грн., а всього 91 купюри, з яких 86 купюр містять напис «Сувенір». В подальшому усі купюри були просвічені ультрафіолетовою лампою та було встановлено наявність характерного світло-зеленого кольору та фіолетового кольору у вигляді полоси в нижньому правому куті на звороті кожної купюри під цифровим позначенням ( т.2 а.с.61-64).

Таким чином, проаналізувавши вказані докази апеляційний суд вважає, що вина обвинуваченої ОСОБА_1 в скоєнні нею підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, повністю доведена.

Невизнання вини ОСОБА_1 є ніщо іншим як способом свого самозахисту з метою уникнути кримінальну відповідальність за вчинене.

Одночасно органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у тому, що вона до початку січня 2015 року працювала старшим рентгенологом-лаборантом Глибоцької центральної районної лікарні. 17.01.2015 року до неї звернулась ОСОБА_3 з проханням допомогти у вирішенні питання коміcування та не відправлення її сина ОСОБА_8 для проходження військової служби.

ОСОБА_1 спілкуючись з ОСОБА_3 діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, переслідуючи умисел спрямований на заволодіння коштами ОСОБА_3, з метою особистого протиправного збагачення, скориставшись необізнаністю останньою та її побоюваннями щодо сина, повідомила останню про те, що її син підпадає під дію Закону України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та буде призваний для проходження військової служби.

При цьому, ОСОБА_1 шляхом апелювання своїми звязками з керівництва Чернівецького військового комісаріату та серед числа військо-лікарської комісії, запропонувала ОСОБА_3 передати їй неправомірну вигоду в сумі 2000 євро, що становила 36800 грн. для подальшого вирішення нею питання про визнання ОСОБА_8 непридатним за станом здоровя для проходження військової служби, словесного переконанням та обману створила умови за яких у ОСОБА_3 склалось враження та переконання про можливість ОСОБА_1 вирішення питання щодо відправлення її сина ОСОБА_8 для проходження військової служби в ЗСУ та необхідність останніх для передачі службовим особам Чернівецького військового комісаріату та членам військово-лікарської комісії, з метою швидкого та позитивного вирішення зазначеного питання.

19.01.2015 року ОСОБА_1 зустрілась з ОСОБА_3 поруч гіпермаркету «Епіцентр», що розташований в м. Чернівці, вул. Хотинська,10-А, де знову підтвердила ОСОБА_3 надану раніше інформацію про можливість вирішення нею з службовими особами Чернівецького обласного військового комісаріату та членами військово-лікарської комісії питання про комікування її сина та проходження військової служби та необхідність передачі вказаними службовцями коштів в сумі 2000 євро, не маючи при цьому намір передавати вказані гроші в якості неправомірної вигоди, будь-яким особам та бажаючи шляхом вказаних шахрайських дій незаконно заволодіти ними.

ОСОБА_3, будучи введена ОСОБА_1 в оману шляхом обману, на виконання попередньої домовленості, 19.01.2015 року передала ОСОБА_1 частину обумовленої суми грошових коштів, а саме кошти в сумі 950 євро та 50 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 18195 грн.

ОСОБА_1 діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи неправомірність своїх дій на передачу вказаних коштів службовим особам Чернівецького обласного військового

комісаріату чи членам військово-лікарської комісії вона вчиняти наміру не має, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти, заволодівши таким чином вказаним майном шляхом шахрайства, завдавши ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 18195 грн.

Крім цього, в середині березня 2015 року до ОСОБА_1 звернулась ОСОБА_4 з проханням допомогти у вирішенні питання щодо комікування та не відправлення її співмешканця ОСОБА_7 для проходження військової служби.

18 березня 2015 року ОСОБА_1 перебуваючи у своєму автомобілі марки «Міцубісі Лансер» д.р.н. СЕ 1630 АН поруч з будинком по вул. Рівенській, 5-А м.Чернівці, підтвердила ОСОБА_4 раніше надану інформацію про можливість вирішення нею з службовими особами Чернівецького обласного військового комісаріату та членами військово-лікарської комісії питання щодо комісування її співмешканця від проходження військової служби та необхідність передачі службовцям 3500 євро, не маючи при цьому наміру передавати вказані кошти в якості неправомірної вигоди будь-яким особам та бажаючи шляхом шахрайських дій незаконно заволодіти ними та обернути на свою користь, повторно, з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи неправомірність свої дій, спрямованих на незаконне збагачення та те, що ніяких дій на передачу вказаних коштів службовими особам Чернівецького обласного військового комісаріату вона вчиняти не буде, отримала від ОСОБА_4 частину із обумовленої суми коштів в сумі 45500 грн. Однак була затримана працівниками поліції на місці події.

Такі дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з такою правовою кваліфікацію виходячи з наступного.

Із показань потерпілої ОСОБА_3, наданих нею у суді апеляційної інстанції, встановлено, що в березні 2015 року вона подзвонила до ОСОБА_1, яка повідомила їй, що для того, щоб не забрали сина в АТО треба надати їй 2000 євро і вона вирішить це питання. Вони зустрілись біля «Епіцентру», де вона передала ОСОБА_1 гроші в сумі 950 євро та 50 доларів США та документи сина. Через декілька днів вона подзвонила ОСОБА_1 та повідомила, що відмовляється від її послуг та просить повернути гроші, на що остання відмовилась. В звязку з чим, потерпіла звернулась в органи міліції. Зазначила, що ОСОБА_1 не говорила їй про передачу грошових коштів службовим особам. Вона зрозуміла, що ОСОБА_1 її обманює та хоче заволодіти її коштами, тому декілька разів просила повернути їй їх.

Підстав недовіряти таким показанням потерпілої у колегії суддів немає, оскільки вона була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, у потерпілої немає підстав оговорювати обвинувачену, оскільки вони до моменту вчинення ОСОБА_1 шахрайських дій знайомі не були, в неприязних відносинах не перебували.

Інших доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 підбурила ОСОБА_3 до замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам Чернівецького обласного військового комісаріату та членам військово-лікарської комісії стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища.

Що стосується висновків суду щодо неналежності окремих доказів, слід зазначити наступне.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що неможливо зробити однозначний висновок, що відомості внесені 17 березня 2015 року до ЄРДР за № 12016260000000339, були внесені саме щодо обвинуваченої ОСОБА_1, виходячи з наступного.

В матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення слідчого Андроника М.І., з якого вбачається, що 17.03.2015 ним розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015260000000339 за заявою ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, підбурюють ОСОБА_4 до надання неправомірної вигоди в сумі 3500 ОСОБА_7 службовим особам одного із органів управління Чернівецької області, за вчинення дій, що входять до їх службових повноважень(а.с.225 т. 1)

Такі ж самі відомості містяться і в постанові прокурора про обєднання матеріалів досудових розслідувань від 18 березня 2015 року, зокрема встановлено, що матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за №12016260000000127 від 04.02.2015 року за ч.4 ст.27, ч.1 ст.14, ч.3 ст.369 КК України та за № 12015260000000339 від 18.03.2015.року за ч.4 ст.27, ч.1 ст.14, ч.3 ст.369 КК України обєднані в одне провадження, яке зареєструвати в ЄРДР під №12016260000000127( а.с.222-223 т.1).

Колегія суддів вважає, що не зазначення у витязі з ЄРДР № 12016260000000339 анкетних даних ОСОБА_4 та ОСОБА_1 жодним чином не свідчить, що таке провадження зареєстровано не за фактом підбурення ОСОБА_4 до надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

На думку суду, проведені слідчі (розшукові) дії та отримані за результатами їх проведення відомості в підтвердження вини ОСОБА_1 у підбурюванні до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, є допустимими доказами, оскільки здобуті в порядку КПК України.

Також хибною є думка суду першої інстанції про те, що розмови ОСОБА_1 про нібито передачу грошей людям з м. Києва або м. Хмельницька є способом вчинення шахрайства з метою введення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в оману.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від

26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України як підбурювання до замаху на давання хабара.

Вказана позиція також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми ст. 190 КК України у сукупності з нормою ст.369 КК України щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень від 21.05.2015 року, який відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України є обовязковим для всіх судів загальної юрисдикції.

Згідно вказаного висновку, Верховний Суд України на засіданні Судової палати у кримінальних справах 26.03.2015 року, розглядаючи справу №5-Зкс15, висловився щодо юридичної оцінки дій особи, яка завдяки обману заволодіває грошима (цінностями) іншої особи і при цьому викликає в неї бажання вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого остання вважає для себе у даній ситуації вигідним.

При розгляді цієї справи Верховний Суд України зазначив, що в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.

Характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_1, яка ,використовуючи свої нібито існуючі тісні особистісні стосунки між вказаним посадовими особами, створила такі умови та обстановку, за яких потерпілі змушені були погодитися на передачу грошових коштів, щоб уникнути, як вони вважали, настання негативних наслідків, а саме призову на військову службу та відправлення близьких їм осіб в зону проведення АТО, тобто в цьому випадку обман потерпілих обвинуваченою був тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв'язку з наслідком.

Крім того слід зазначити, що потерпіла ОСОБА_4 вказувала, що ОСОБА_1 зазначала, що отримані від них грошові кошти вона передає службовим та посадовим особам військкомату та членам військово-лікарської комісії.

Вказане також підтверджується протоколами проведення НСРД аудіо- відеоконтроль особи ОСОБА_1, з яких встановлено, що остання говорила про передачу обумовлених коштів членам військово-лікарської комісії та військовому комісару.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 шляхом обману, фактично створила у ОСОБА_4 враження про обов'язковість передачі коштів посадовим особам

військкомату та військово-лікарської комісії, хоча наміру передавати вказані кошти службовим особам не мала. Тобто вчинила шахрайство шляхом обману і підбурювання до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовим особам.

Усі інші доводи, на які посилається сторона захисту, не дають колегії суддів прийти до висновку про незаконність здобутих стороною обвинувачення доказів, а тим більш про їх неналежність чи недопустимість, а якісь окремі процесуальні порушення не є такими, що тягнуть за собою визнання цих доказів такими, що зібрані не у відповідності з вимогами закону.

При призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України колегія суддів, відповідно до ст.65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка є особою раніше не судимою, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в Чернівецькій облпсихлікарні не перебуває, має на утриманні неповнолітніх дітей, а також обставини, що помякшують покарання, зокрема, часткове визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої колегію суддів не встановлено.

З урахуванням всіх обставин вчинення ОСОБА_1 злочину, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.369 КК України, без спеціальної конфіскації.

За таких обставин вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_1 невинуватою у предявленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України слід скасувати, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409, 413,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 грудня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 369 КК України скасувати.

На підставі ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, та за його вчинення призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі пятсот пятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 9350 (девять тисяч триста пятдесят) гривень, без спеціальної конфіскації.

Вважати ОСОБА_1 засудженою:

- за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого

покаранням більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки, без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання, якщо вона протягом двох років не вчинити нового злочину та виконає покладені на неї обовязки, а саме: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_15

Судді /підпис/ ОСОБА_16

/підпис/ ОСОБА_17

Згідно з оригіналом:

суддя