Вирок № 65677418, 31.03.2017, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Петлюка В.І.

суддів Кифлюка В.Ф., Семенюка К.М.

за участю секретаря

судових засідань ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції з Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№32012270000000018 від28.11.2012 року, щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Чернівецької області молодшого радника юстиції ОСОБА_4 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від08листопада 2016 року,

за участю: прокурора Рулякова О.В., обвинуваченогоОСОБА_3, та його захисника ОСОБА_5, -

В С ТА Н О В И Л А:

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від08листопада 2016 року ОСОБА_3 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та по суду виправдано.

Цивільний позов Кіцманської обєднаної державної податкової інспекції ГУ ДФСУ у Чернівецькій області залишено без розгляду.

Єдиний унікальний № 718/287/13-к Головуючий у 1 інстанції: Олексюк Т.І.

Провадження № 11-кп/794/26/17 Доповідач: Петлюк В.І.

Категорія ч. 3 ст. 212 КК України

Вирішено питання повязане з речовими доказами та судовими витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції прокурором подано апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що останній просить вирок районного суду, яким виправдано ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України скасувати та постановити новий вирок, у відповідності до якого визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 2682710грн. з позбавленням права займати посади повязані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Цивільний позов у кримінальному провадженню задовольнити частково та тягнути з ОСОБА_3 на користь ОДПІ у Кіцманському районі, Чернівецької області 2682710грн. стягнути з ОСОБА_3 на користь держави вартість проведених у кримінальному провадженню судових експертиз в сумі 11672,8грн.

З метою врахування обставин вказаних у апеляційній скарзі провести часткове судове слідство та дослідити матеріали кримінального провадження.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду не відповідає вимогам ст.374КПК України, оскільки жодного мотиву, згідно якого суд відкинув докази обвинувачення у вироку не вказано, а навпаки, у супереч наданих суду стороною обвинувачення доказів, які вказують на умисні дії ОСОБА_3, суд взагалі не послався на них у вироку.

Крім цього, вказує на те, що суд у вироку посилається на вимоги п. 56.22. ст. 56 Податкового кодексу України, та робить висновок, що податкові зобовязання узгодженні 27.08.2013 року згідно постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду, а ОСОБА_3 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 212 КК України 05.12.2012 року. Поряд з тим, знову ж таки ніякої оцінки таким висновкам не надає.

Також, суд робить висновок, що матеріалами кримінального провадження та встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами не встановлено наявності обєктивної сторони ч. 3 ст. 212 КК України, однак, з яких мотивів суд прийшов до такого висновку не зазначено, хоча суд визнає факт наявності донарахування податкових зобовязань у звязку із порушенням вимог податкового законодавства. При цьому, суд вказує, що субєктивна сторона даного кримінального правопорушення в діях ОСОБА_3 не доведена. Такі висновки суду суперечать один одному (обєктивна сторона відсутня, а докази на умисел не надано).

У звязку із наведеними обставинами посилання суду на фактичні обставини встановленні в ході судового розгляду кримінального провадження без надання їм відповідної правової оцінки, в даному випадку виправдання особи, є грубим порушенням вимог КПК України.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Якзазначив районний суд у своєму вироку ОСОБА_3 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що займаючи згідно наказу

від 01.07.2004 р. № 1 посаду директора та відповідно до наказу від 12.07.2011р. № 07/11 посаду генерального директора TOB "Мамаївський агропромисловий комбінат" (юридична адреса: с. Мамаївці, вул.Кіцманська, 44), протягом 2011-2012 років, діючи умисно, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, в порушення п.135.1, п.135.2 ст.135, п.137.1 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України від02.12.2010 року № 2755-VI, ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1708 359 гривень, та в порушення п. 185.1 ст.185, п. 187.1 ст.187, п.198.1, п. 198.2 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1 974 351 гривень, а всього податків на загальну суму 3682710гривень, при наступних обставинах.

ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» (ТОВ «МАК», код ЄДРПОУ - 32898324), являвся платником фіксованого сільськогосподарського податку з 2007 року, підстава - отриманий дохід від реалізації власно вирощеної с/г продукції в 2007 році становив не менше 75% отриманого всього доходу, яка вирощувалась на земельній ділянці площею - 5,4га рілля (під парниками), згідно договору оренди землі від 17.04.2008 року, укладеного з Кіцманською РДА, а також зареєстроване платником ПДВ в Кіцманській МДПІ як суб'єкт спеціального режиму оподаткування ПДВ з 01.01.2009 року. Протягом 2009-2012 років вказана земельна ділянка, яка перебуває у користуванні TOB "Мамаївський агропромисловий комбінат" взагалі не оброблялась, трудові ресурси, спеціальна сільськогосподарська техніка на вищевказаному підприємстві відсутні.

Згідно поданої до Кіцманської МДПІ податкової звітності TOB «МАК» зазначено реалізацію сільськогосподарської продукції власного виробництва за 2011 рік в сумі 11,8 млн.грн., протягом 2012 року 3,78 млн. грн.

ТОВ «МАК» реалізувало сільськогосподарську продукцію відповідно до договору про спільну діяльність від 05.01.2011 року, укладеного з ПП „Пектораль" (м. Нікополь, засновник та директор - ОСОБА_3Ф.).

Відповідно до п.п. 153.14.1, 153.14.2, 153.14.3, 153.14.5 ст.153Податкового кодексу України: спільна діяльність без створення юридичної особи проводиться на підставі договору про спільну діяльність; - облік результатів спільної діяльності ведеться платником податку, уповноваженого на це іншими сторонами згідно умов договору, окремо від обліку господарських результатів такого платника податків; - виплата (нарахування) частини прибутку, отриманого учасниками спільної діяльності, оподатковується відповідно до п. 151.1 ст. 151 Податкового кодексу, особою уповноваженою вести облік спільної діяльності до або під час такої виплати; - для цілей оподаткування господарські відносини між учасниками спільної діяльності прирівнюються до відносин на основі окремих цивільно-правових договорів.

Отже, директор TOB «МАК» ОСОБА_3 згідно вищевказаних положень Податкового кодексу України та договору про спільну діяльність безпідставно застосовуючи фіксований податок, повинен був вести окремий облік по

спільній діяльності та подавати до ДПС декларацію з податку на прибуток.

Крім того, враховуючи те, що TOB МАК" на орендованій земельній ділянці с/г продукції не виробляло, договір суборенди між TOB "МАК" та ПП"Пектораль" відповідно до вимог п.4 ст.124, ст.125, ст.126 Земельного кодексу України не зареєстровано, TOB "МАК" не мало підстав для отримання статусу платника як фіксованого податку так і спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

Також, відповідно до умов договору про спільну діяльність TOB "МАК" як особа, що зобов'язана вести облік по договору про спільну діяльність, повинно було бути зареєстрованим ОСОБА_3 в органах ДПС як платник податку на додану вартість, та подавати окремо декларацію з ПДВ за результатами власної діяльності і окремо декларацію з ПДВ про спільну діяльність.

Всього, протягом 2011-2012 років директор TOB "МАК" ОСОБА_3, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 3 682 710 гривень.

Отже, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Вказане обвинувачення районним судом не було визнано доведеним та ОСОБА_3 по суду виправдано.

Приходячи до такого висновку районний суд зіслався на те, що матеріалами кримінального провадження та встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами не встановлено наявності субєктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

При цьому, районним судом було досліджено письмові докази, а саме: -матеріали виїмки на TOB «МАК» (т.1, а.к.п.71-76); - матеріали виїмки на ПП «Пектораль» (т.1, а.к.п.77-80); - протокол обшуку від 15.08.2012 року приміщення ПП «Пектораль» (т.1, а.к.п.149-152); - документи, вилучені у ПП «Пектораль» (т.1, а.к.п.153-236, т.2, а.к.п.1-200); - протокол огляду парників з фототаблицями (т. 5, а.к.п. 1-8); - матеріали комп'ютерної експертизи (т.5, а.к.п.13-24); - матеріали експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.5, а.к.п.40-64); - матеріали експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т. 5, а.к.п.66-86); - договір про спільну діяльність між ПП «Пектораль» та TOB«МАК» від 05.01.2011 року (т.5, а.к.п.173- 174); - матеріали виїмки з банку «Аваль» (т.5, а.к.п.176-198); - матеріали виїмки з Кіцманської ОДПІ (т.5, а.к.п.199-202); - матеріали виїмки з Нікопольської ОДПІ (т.5, а.к.п.203-248); -

протокол огляду (т.5, а.к.п.249-250); - податкові розрахунки, податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.7, а.к.п.1-106); - податкові декларації (т.8, а.к.п.1-2, 20-21, 22-23,24-25, 37-38, 39-40, 42-43,44-45, 49-50, 51-52, 53-54); - акт приймання (т.8, а.к.п.18); - акт про результати перевірки ДПІ у Кіцманському районі (т.8, а.к.п.29-30); - розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.8, а.к.п.35, 41,46, 55-56); - податкові розрахунки, податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.9, а.к.п.1-85); - свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності (т.10, а.к.п.1); - реєстраційна картка (т.10, а.к.п.2); - довідка про включення до Єдиного державного реєстру підприємств України (т.10, а.к.п.3); - статут TOB «Мамаївський агропромисловий комбінат» (т.10, а.к.п.4-15); - договір оренди приміщень (т.10, а.к.п.17-18); - податкові повідомлення - рішення (т.11, а.к.п.17, 205-206); - податкові декларації (т.11, а.к.п.7-9, 18-19, 20-230); - податкові розрахунки с/г податку (т.11, а.к.п.11-14); - акти виконаних робіт (т.11, а.к.п.26-53); - податкові повідомлення рішення (т.12, а.к.п.1-4, 5-7, 14-17, 45-46); - податкові декларації з ПДВ (т.12, а.к.п.18-23, 24-27, 34-38, 39-42, 50-53, 54-55, 58-60, 61-64, 74-77, 78-79, 88-91, 92-95, 96-99, 101-102, 103-106, 110-113, 130-133, 134-137, 138-141, 142-146); - податкові декларації з ПДВ та розшифрування податкових зобовязань (т.13, а.к.п.1 - 208); - податкові декларації, розшифрування податкових зобовязань, розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.14, а.к.п.1 -106); - податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.15, а.к.п.1 -56); - податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.16, а.к.п.1 - 85); - документи звітності по ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» за 2011 рік (починаючи з серпня місяця) (т.17, а.к.п.1-65); - документи звітності ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» за 2012рік (т.18, а.к.п.1-81); - документи по податку на додану вартість, надані підприємством на паперових носіях та засобами телекомунікаційного звязку по ПП «Пектораль» за 2009-2010 роки (т.19, а.к.п.1-142); - звіти, надані засобами телекомунікаційного звязку ПП «Пектораль» з ПДВ за 2010 рік (т.20, а.к.п.1-97); - документи, надані до Нікопольського ОДПІ платником ПП«Пектораль» за період з 01.01.2008 року по 01.08.2012 року (т.21, а.к.п.1-202); - звіти, надані засобами телекомунікаційного звязку ПП «Пектораль» з ПДВ за 2011-2012 року (т.22, а.к.п.1-197); - договір оренди № 3 цілісного майнового комплексу від 01.04.2011 року TOB «МАК» (т.23, а.к.п.1-4); - акт приймання-передачі майна згідно договору оренди TOB «МАК» (т.23, а.к.п.5-22); - оборотно-сальдові відомості TOB «МАК» (т. 23, а.к.п. 23-26, 27-62, 63-66, 67-102); - податкова декларація фіксованого сільськогосподарського податку за 2012 рік ТOB «МАК» (т.23, а.к.п.103-108); - довідки платника фіксованого сільськогосподарського податку від 05.07.2011 року та від 17.02.2012 року (т.23, а.к.п.109, 110); - розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва TOB «МАК» за 2010 рік та за 2011 рік (т.23, а.к.п.111-112, 113-114); - свідоцтво про реєстрацію сільськогосподарського підприємства, як об'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість TOB«МАК» (т.23, а.к.п.115); - свідоцтво про реєстрацію

сільськогосподарського підприємства, як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість ПП «Пектораль» (т.23, а.к.п.116); - податкові розрахунки та декларації ПП «Пектораль» (т.23, а.к.п.117-143); - акти виконаних робіт (т.23, а.к.п.148, 149, 154, 155, 156); - оборотно-сальдові відомості TOB «МАК» за 2011-2012 роки (т.23, а.к.п.157-250); - оборотно-сальдові відомості TOB «МАК» за 2011 рік (т.24, а.к.п.1-35); - реєстр податкових накладних (скорочена декларація) (т.24, а.к.п.36-105); реєстр податкових накладних (загальна декларація) (т.24, а.к.п.106-136); - прибуткові та видаткові накладні по сільськогосподарській продукції за травень 2011 року - жовтень 2011 року (т.24, а.к.п.137-249); - прибуткові та видаткові накладні за вересень 2011 року - лютий 2012 року (т.25, а.к.п.1-171); - акт перевірки Нікопольською об'єднаною державної податковою інспекцією Дніпропетровської області №2017/221/30648426 від 13.11.2012 року ПП«Пектораль» (т.26, а.к.п.1-55); - видаткові накладні ПП «Пектораль» за 2011рік (т.26, а.к.п.56-63); - звіт про рух пального та мастил та лімітно-заборні карти на отримання пального та мастил (т.26, а.к.п.64-88); - висновок судово-економічної (бухгалтерської) експертизи за № 4827 від 10.11.2012 року (т.5, а.к.п.48-57); - висновок №11012/12-45 від 21.12.2012 року додаткової судово- економічної експертизи (т.5, а.к.п.72-86); - постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.05.2013 року (т.28, а.к.п.180-191); - постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27.08.2013 року (т.28, а.к.п.216-219); - постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.12.2013 року (т.29, а.к.п.102-109); - постанову Вищого адміністративного суду України від 05.11.2014 року (т.29, а.к.п.120-124).

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_5, які просили рішення районного суду, як законне залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану - без задоволення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі, допитавши свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_3 і останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення на підставі наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції у своєму вироку визнав ОСОБА_3 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та по суду виправдав, прийшовши до висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, а саме не становлено наявності

субєктивної сторони вказаного кримінального правопорушення.

Однак, апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_3 за ч. 3ст. 212 КК України, оскільки вважає, що такий висновок суду є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України не визнав та надав апеляційному суду покази, з яких вбачається, що підприємство TOB «МАК» з 2004 року знаходилось на фіксованому с/г податку, згідно довідки ДПІ станом на 01.10.2010 року TOB «МАК» не мало заборгованості по сплаті податків. Актом перевірки по ПП «Пектораль» від13.11.2011 року було підтверджено наявність і фактичне виконання Договору про спільну діяльність, укладеного між TOB «МАК» та ПП «Пектораль». У 2011 році та 1 кварталі 2012 року TOB «МАК» вирощувало с/г продукцію, питома вага якої складала більше 90%. При наявності Договору суборенди землі TOB «МАК» вирощувало с/г продукцію на таких землях, і те, що таку продукцію було вирощено на землях в Дніпропетровській області не може бути підставою для скасування спеціального режиму оподаткування. Податковим законодавством не передбачено реєстрації договору суборенди. Отже, за наявності договору суборенди землі та договору про спільну діяльність ним не було порушено вимог ст.ст. 301-309 Податкового кодексу, наміру та умислу на ухилення від сплати податків у нього не було.

Не дивлячись на повне невизнання обвинуваченим своєї вини, вина останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах підтверджується рядом письмових доказів, а також показами свідків.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_6 надав наступні пояснення, з яких вбачається, що в 2006-2007роках райдержадміністрацією був укладений договір оренди землі площею біля 7 га із ТОВ «МАК», сільська рада надавала погодження. З 2008року по даний час діяльність не здійснювалась, виробництвом с/г продукції товариство не займалось.

Із наданих в судовому засіданні показів свідка ОСОБА_7 вбачається, що займаючи посаду спеціаліста землевпорядника в Мамаївській сільській раді в його обовязки входило ведення державного земельного кадастру в межах Мамаївської сільської ради. Щодо діяльності ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» вказав, що в період протягом 2007 - 2011 років на орендованій землі ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» не використовував для вирощування сільськогосподарської продукції, більше того землі для вирощення сільськогосподарської продукції не обробляв.

Вказані вище покази свідки надали апеляційному суду будучи попередженими про кримінальну відповідальність за відомо неправдиві свідчення, а тому в колегії суддів відсутні підстави сумніватися у їх правдивості.

Крім зазначених показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується наявною інформацією в наступних письмових доказах: - матеріали виїмки на TOB «МАК» (т. 1, а.к.п. 71-76); - матеріали виїмки на ПП «Пектораль» (т. 1, а.к.п. 77-80); - протокол обшуку від 15.08.2012 року приміщення ПП «Пектораль» (т. 1, а.к.п. 149-152); - документи, вилучені у ПП «Пектораль» (т.1, а.к.п.153-236, т.2, а.к.п.1-200); - протокол огляду парників з фототаблицями (т.5, а.к.п.1-8); - матеріали комп'ютерної експертизи (т.5, а.к.п.13-24); - матеріали експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.5, а.к.п.40-64); - матеріали експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.5, а.к.п.66-86); - договір про спільну діяльність між ПП «Пектораль» та TOB«МАК» від 05.01.2011 року (т.5, а.к.п.173- 174); - матеріали виїмки з банку «Аваль» (т.5, а.к.п.176-198); - матеріали виїмки з Кіцманської ОДПІ (т.5, а.к.п.199-202); - матеріали виїмки з Нікопольської ОДПІ (т.5, а.к.п.203-248); - протокол огляду (т.5, а.к.п. 249-250); - податкові розрахунки, податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.7, а.к.п.1-106); - податкові декларації (т. 8, а.к.п. 1-2, 20-21, 22-23,24-25, 37-38, 39-40, 42-43,44-45, 49-50, 51-52, 53-54); - акт приймання (т.8, а.к.п.18); - акт про результати перевірки ДПІ у Кіцманському районі (т.8, а.к.п.29-30); - розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.8, а.к.п.35, 41,46, 55-56); - податкові розрахунки, податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.9, а.к.п.1-85); - свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності (т.10, а.к.п.1); - реєстраційна картка (т.10, а.к.п.2); - довідка про включення до Єдиного державного реєстру підприємств України (т.10, а.к.п.3); - статут TOB «Мамаївський агропромисловий комбінат» (т.10, а.к.п.4-15); - договір оренди приміщень (т.10, а.к.п.17-18); - податкові повідомлення - рішення (т.11, а.к.п.17, 205-206); - податкові декларації (т.11, а.к.п.7-9, 18-19, 20-230); - податкові розрахунки с/г податку (т.11, а.к.п.11-14); - акти виконаних робіт (т.11, а.к.п.26-53); - податкові повідомлення рішення (т.12, а.к.п.1-4, 5-7, 14-17, 45-46); - податкові декларації з ПДВ (т.12, а.к.п.18-23, 24-27, 34-38, 39-42, 50-53, 54-55, 58-60, 61-64, 74-77, 78-79, 88-91, 92-95, 96-99, 101-102, 103-106, 110-113, 130-133, 134-137, 138-141, 142-146); - податкові декларації з ПДВ та розшифрування податкових зобовязань (т.13, а.к.п.1 - 208); - податкові декларації, розшифрування податкових зобовязань, розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.14, а.к.п.1 -106); - податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.15, а.к.п.1 -56); - податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.16, а.к.п.1 - 85); - документи звітності по ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» за 2011 рік (починаючи з серпня місяця) (т.17, а.к.п.1-65); - документи звітності ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» за 2012рік (т.18, а.к.п.1-81); - документи по податку на додану вартість, надані

підприємством на паперових носіях та засобами телекомунікаційного звязку по ПП «Пектораль» за 2009-2010 роки (т.19, а.к.п.1-142); - звіти, надані засобами телекомунікаційного звязку ПП «Пектораль» з ПДВ за 2010 рік (т.20, а.к.п.1-97); - документи, надані до Нікопольського ОДПІ платником ПП«Пектораль» за період з 01.01.2008 року по 01.08.2012 року (т.21, а.к.п.1-202); - звіти, надані засобами телекомунікаційного звязку ПП «Пектораль» з ПДВ за 2011-2012 року (т.22, а.к.п.1-197); - договір оренди № 3 цілісного майнового комплексу від 01.04.2011 року TOB «МАК» (т.23, а.к.п.1-4); - акт приймання-передачі майна згідно договору оренди TOB «МАК» (т.23, а.к.п.5-22); - оборотно-сальдові відомості TOB «МАК» (т.23, а.к.п.23-26, 27-62, 63-66, 67-102); - податкова декларація фіксованого сільськогосподарського податку за 2012 рік ТOB «МАК» (т.23, а.к.п.103-108); - довідки платника фіксованого сільськогосподарського податку від 05.07.2011 року та від 17.02.2012 року (т.23, а.к.п.109, 110); - розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва TOB «МАК» за 2010 рік та за 2011 рік (т.23,а.к.п. 111-112, 113-114); - свідоцтво про реєстрацію сільськогосподарського підприємства, як об'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість TOB «МАК» (т.23, а.к.п.115); - свідоцтво про реєстрацію сільськогосподарського підприємства, як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість ПП «Пектораль» (т.23, а.к.п.116); - податкові розрахунки та декларації ПП «Пектораль» (т.23, а.к.п.117-143); - акти виконаних робіт (т. 23, а.к.п. 148, 149, 154, 155, 156); - оборотно-сальдові відомості TOB «МАК» за 2011-2012 роки (т.23, а.к.п.157-250); - оборотно-сальдові відомості TOB «МАК» за 2011 рік (т.24, а.к.п.1-35); - реєстр податкових накладних (скорочена декларація) (т.24, а.к.п.36-105); реєстр податкових накладних (загальна декларація) (т.24, а.к.п.106-136); - прибуткові та видаткові накладні по сільськогосподарській продукції за травень 2011 року - жовтень 2011 року (т.24, а.к.п.137-249); - прибуткові та видаткові накладні за вересень 2011 року - лютий 2012 року (т.25, а.к.п.1-171); - акт перевірки Нікопольською об'єднаною державної податковою інспекцією Дніпропетровської області №2017/221/30648426 від 13.11.2012 року ПП«Пектораль» (т.26, а.к.п.1-55); - видаткові накладні ПП «Пектораль» за 2011рік (т.26, а.к.п.56-63); - звіт про рух пального та мастил та лімітно-заборні карти на отримання пального та мастил (т.26, а.к.п.64-88); - висновок судово-економічної (бухгалтерської) експертизи за № 4827 від 10.11.2012 року (т.5, а.к.п.48-57); - висновок №11012/12-45 від 21.12.2012 року додаткової судово- економічної експертизи (т.5, а.к.п.72-86); - постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.05.2013 року (т.28, а.к.п.180-191); - постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27.08.2013 року (т.28, а.к.п.216-219); - постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.12.2013 року (т.29, а.к.п.102-109); - постанову Вищого адміністративного суду України від 05.11.2014 року (т.29, а.к.п.120-124).

Апеляційний суд приходить до висновку, що повне невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_3 є обраним способом захисту обвинуваченого, з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки покази

обвинуваченого повністю спростовуються вищенаведеними в кримінальному провадженні доказами.

Що стосується посилання сторони захисту на незаконність доказів, здобутих органами досудового розслідування, на думку колегії суддів, вони є безпідставними та спростовуються наступним.

Статтями 86-89 КПК Українипередбачено випадки та порядок визнання доказів неналежними та недопустимими.

Проаналізувавши усі вищенаведені докази колегія суддів визнає їх належними та допустимими, оскільки вони прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та є такими, що не були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під кримінальним правопорушенням передбаченим ч. 3 ст. 212 КК України слід розуміти умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їхнього адміністрування, платники податків та зборів, їхні права та обов'язки, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України від 02.12.2010 р. № 2755- IV (далі - ПК України).

Так, главою 2 розділу XIV ПК України регулюються відносини зі справляння фіксованого сільськогосподарського податку.

Відповідно до п. 301.1 ст. 301 цього Кодексу платниками фіксованого сільськогосподарського податку з урахуванням обмежень, встановлених пунктом 301.6 цієї статті, можуть бути сільськогосподарські товаровиробники, у яких частка сільськогосподарського товаровиробництва за попередній податковий (звітний) рік дорівнює або перевищує 75 відсотків.

Згідно з пп. 14.1.235 п. 14.1 ст. 14 ПК України сільськогосподарський товаровиробник для цілей глави 2 розділу XIV цього Кодексу - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми. яка займається виробництвом сільськогосподарської продукції та/або розведенням, вирощуванням та виловом риби у внутрішніх водоймах (озерах, ставках та водосховищах) та її переробкою на власних чи орендованих потужностях, у тому числі виробленої власно сировини на давальницьких умовах, га здійснює операції з її постачання.

Водночас, об'єктом оподаткування фіксованим сільськогосподарським податком згідно з п. 302.1 ст. 302 ПК України є площа сільськогосподарських угідь (ріллі, сіножатей, пасовищ і багаторічних насаджень) та/або земель водного фонду (внутрішніх водойм, озер, ставків, водосховищ), що перебуває у власності сільськогосподарського товаровиробника або надана йому у

користування, у тому числі на умовах оренди.

Зі змісту наведених законодавчих норм випливає, що кваліфікаційною вимогою для особи, яка претендує на набуття статусу платника фіксованого сільськогосподарського податку, є частка сільськогосподарського товаровиробництва, яка повинна перевищувати 75 відсотків загального обсягу доходу суб'єкта господарювання.

Порядок набуття та підтвердження статусу платника фіксованого сільськогосподарського податку встановлено ст. 308 ПК України. Зокрема, для набуття або підтвердження статусу платника цього податку особа має подавати щороку до 20 лютого поточного року:

- загальну податкову декларацію з податку на поточний рік щодо всієї площі земельних ділянок, з яких справляється податок (сільськогосподарських угідь (ріллі, сіножатей, пасовищ, багаторічних насаджень), та/або земель водного фонду внутрішніх водойм (озер, ставків та водосховищ). - органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем перебування на податковому обліку;

- звітну податкову декларацію з податку на поточний рік окремо щодо кожної земельної ділянки - органу державної податкової служби за місцем розташування такої земельної ділянки;

- розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва - органам державної податкової служби за своїм місцезнаходженням та/або за місцем розташування земельних ділянок за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної аграрної політики, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики;

- відомості (довідку) про наявність земельних ділянок - органам державної податкової служби за своїм місцезнаходженням та/або за місцем розташування земельних ділянок.

Згідно п. 308.3 ПК України, за результатами розгляду поданих документів, органом державної податкової служби за місцезнаходженням такого платника (місцем перебування на податковому обліку) протягом 10 робочих днів з дати подання сільськогосподарським товаровиробником податкової декларації або заяви видається довідка про набуття або підтвердження статусу платника податку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 17.04.2008 року ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» уклало договір оренди з Кіцманською районною державною адміністрацією, на умовах якого прийняло в строкове платне користування земельну ділянку площею 7,2366 га (з них забудовані землі - 1,8086 га. під теплицями - 5,4280 га) для обслуговування господарських будівель та споруд, розташованих по вул. Кіцманській. 44 в адміністративних межах Мамаївської сільської ради (за межами населеного пункту), в межах та розмірах, зазначених у кадастровому плані.

Вказаний договір зареєстровано у Кіцманському кущовому реєстраційному офісі Чернівецької регіональної філії ДП «Центр ДЗК», про що у Державному реєстрі земель зроблено запис від 11.06.2008 року за

№040881500007.

На підставі акту прийому-передачі земельної ділянки від 17.05.2008 р. ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» прийняв в оренду земельну ділянку площею 7,2366 га для обслуговування господарських будівель та споруд, розташованих по вул. Кіцманській, 44 в адміністративних межах Мамаївської сільської ради, в межах та розмірах, зазначених у кадастровому плані.

В акті перевірки зафіксовано та не заперечувалось в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_3, що ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат», відповідно до свідоцтва від 01.01.2009 р. № 100191276, зареєстроване як субєкт спеціального оподаткування податком на додану вартість з 01.04.2009р. по 31.03.2012 р.

Наслідки недоотримання особою вимог щодо мінімального обсягу частки сільськогосподарського товаровиробництва встановлені ст. 308 ПК України.

Зокрема, підставою для скасування реєстрації платника фіксованого сільськогосподарського податку відповідно до п. 308.6 ст. 308 цього Кодексу є або добровільне рішення такого платника, або рішення органу державної податкової служби, яке може бути постановлено в разі ліквідації такого платника, у тому числі шляхом реорганізації або встановлення за результатами документальної перевірки порушення вимог статті 301 Податкового кодексу України.

Колегією суддів встановлено, що за звітні податкові 2009 та 2010 роки позивачем подано податкові розрахунки фіксованого сільськогосподарського податку.

Згідно із зазначеними розрахунками сума доходу, отримана сільськогосподарським підприємством від реалізації сільськогосподарської продукції власного виробництва у 2009 році склала 51233 грн. у 2010 році - 18510,3 грн. Питома вага доходу від реалізації сільськогосподарської продукції, зазначена у податкових розрахунках, скала 100% та 96,5% відповідно.

При цьому, наявний висновок податкового органу свідчить про те, що ТОВ«Мамаївський агропромисловий комбінат» у 2009 та 2010 роках не здійснювало вирощування сільськогосподарської продукції на земельній ділянці 5.4280 га, яка орендована у Кіцманської районної державної адміністрації на підставі договору від 17.04.2008 р.

Окрім зазначеного, колегією суддів встановлено, що для перевірки ТОВ«Мамаївський агропромисловий комбінат» також надано договір спільної діяльності від 05 січня 2011 року, укладений між ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» га приватним підприємством «Пектораль» (код за ЄДРПОУ 30648429, 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Івана Богуна, буд.6). що має статус платника фіксованого сільськогосподарського податку.

Предметом договору спільної діяльності від 05.01.2011 року є здійснення сторонами спільної діяльності з вирощування сільськогосподарської продукції.

За даним договором, ПП «Пектораль» передало свої земельні ділянки у користування ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» для

вирощування сільськогосподарської продукції в якості вкладу у спільну діяльність.

Підпунктом 7.7.3 пункту 7.7 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що виплат (нарахування) частини прибутку, отриманого учасниками спільної діяльності, оподатковується за ставкою, встановленою п. 10.1 ст. 10 Закону, особою, уповноваженою вести облік результатів спільної діяльності до або під час такої виплати.

У разі, коли прибуток від спільної діяльності не розподіляється протягом звітного періоду, згідно з підпунктом 7.7.4 п. 7.7. статті 7 Закону з метою оподаткування, він вважається розподіленим між учасниками згідно з умовами договору про спільну діяльність на кінець такого звітного періоду і підлягає оподаткуванню згідно з підпунктом 7.7.3 цієї статті.

Відповідно до пункту 10.1 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» прибуток платників податку оподатковується за ставкою 25 відсотків до об'єкта оподаткування (з урахуванням змін, внесених Законом України від 24.12.02 р. № 349-ІУ «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», які вступили в силу з 1 січня 2004 року).

Крім того, платник податку, уповноважений сторонами вести облік спільної діяльності згідно з умовами договору про спільну діяльність, складає окрему форму звітності з податку на прибуток - звіт про результати спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затверджену наказом ДПА України від 30.09.04 р. № 571.

З огляду на наведене, для обліку результатів спільної діяльності без створення юридичної особи розроблено окрему форму податкової звітності, але прибуток від спільної діяльності оподатковується за загальною ставкою 25 відсотків в 1 кварталі 2011 року.

Підпунктом 14.1.139 п. 14.1 ст. 14 ПК України встановлено, що для цілей оподаткування двох чи більше осіб, які здійснюють спільну діяльність без утворення юридичної особи, вважаються окремою особою у межах такої діяльності. Взяття на облік, договору про спільну діяльність здійснює платник податків - учасник, визначений відповідальним за утримання та внесення податків до бюджету під час виконаная договору або угоди. Взяття на облік договору здійснюється шляхом додаткового взяття на облік такого учасника, як платника податків - відповідального за утримання та внесення податків до бюджету під час виконання договору або угоди (п. 64.6 ст. 64 Податкового кодексу України).

Відповідно до п. 3.1. Договору спільної діяльності від 5 січня 2011 року, ведення справ щодо вирощування продукції та її продажу, вирішення інших питань, що стосуються спільної діяльності здійснює ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат».

Згідно з пп. 153.14.1 п. 153.14 ст. 153 Податкового кодексу України, спільна діяльність без створення юридичної особи провадиться на підставі договору про спільну діяльність. Облік результатів спільної діяльності ведеться платником податку на прибуток підприємств, уповноваженими на це іншими

сторонами згідно з умовами договору, окремо від обліку господарських результатів такого платника податку.

З вище наведеного вбачається, що ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат», повинно було вести окремий облік по спільній діяльності та подавати до органу державної податкової служби декларацію з податку на прибуток.

Однак в порушення цих вимог, ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» результати спільної господарської діяльності оформлювало і видавало виключно, як результати господарської діяльності ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат», а окремо облік результатів спільної діяльності не здійснювало, хоча як вбачається з матеріалів справи, фактично здійснювалась тільки спільна діяльність.

Виплата (нарахування) частини прибутку, учасниками спільної діяльності, оподатковується за ставкою, встановленою пунктом 151.1 ст.151Податкового кодексу України, особою, уповноваженою вести облік результатів спільної діяльності до/або під час такої виплати.

Сільськогосподарський товаровиробник, який є учасником договору про спільну діяльність без утворення юридичної особи і використовує при цьому виключно земельні ділянки, що були передані іншим учасником такого договору у якості внеску, не може перейти на сплату ФСП, так як такі земельні ділянки не можуть бути включені до бази оподаткування ФСП.

З огляду на наведене, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_3 займаючи згідно наказу від 01.07.2004р. № 1 посаду директора та відповідно до наказу від 12.07.2011р. № 07/11 посаду генерального директора TOB"Мамаївський агропромисловий комбінат" (юридична адреса: с. Мамаївці, вул.Кіцманська, 44), протягом 2011-2012 років, діючи умисно, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, в порушення п.135.1, п.135.2 ст.135, п.137.1 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України від02.12.2010 року №2755-VI, ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1708 359 гривень, та в порушення п. 185.1 ст.185, п. 187.1 ст.187, п.198.1, п. 198.2 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1 974 351 гривень, а всього податків на загальну суму 3 682 710 гривень, при наступних обставинах.

ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» (ТОВ «МАК», код ЄДРПОУ - 32898324), являвся платником фіксованого сільськогосподарського податку з 2007 року, підстава - отриманий дохід від реалізації власно вирощеної с/г продукції в 2007 році становив не менше 75% отриманого всього доходу, яка вирощувалась на земельній ділянці площею - 5,4га рілля (під парниками), згідно договору оренди землі від 17.04.2008 року, укладеного з Кіцманською РДА, а також зареєстроване платником ПДВ в Кіцманській МДПІ як суб'єкт спеціального режиму оподаткування ПДВ з 01.01.2009 року. Протягом 2009-2012 років вказана земельна ділянка, яка перебуває у користуванні TOB"Мамаївський агропромисловий комбінат" взагалі не оброблялась, трудові ресурси, спеціальна сільськогосподарська техніка на вищевказаному

підприємстві відсутні.

Згідно поданої до Кіцманської МДПІ податкової звітності TOB «МАК» зазначено реалізацію сільськогосподарської продукції власного виробництва за 2011 рік в сумі 11,8 млн.грн., протягом 2012 року 3,78 млн. грн.

ТОВ «МАК» реалізувало сільськогосподарську продукцію відповідно до договору про спільну діяльність від 05.01.2011 року, укладеного з ПП „Пектораль" (м. Нікополь, засновник та директор - ОСОБА_3Ф.).

Отже, директор TOB «МАК» ОСОБА_3 згідно п.п. 153.14.1, 153.14.2, 153.14.3, 153.14.5 ст. 153 Податкового кодексу України та договору про спільну діяльність безпідставно застосовуючи фіксований податок, повинен був вести окремий облік по спільній діяльності та подавати до ДПС декларацію з податку на прибуток.

Крім того, враховуючи те, що TOB «МАК» на орендованій земельній ділянці с/г продукції не виробляло, договір суборенди між TOB "МАК" та ПП"Пектораль" відповідно до вимог п.4 ст.124, ст.125, ст.126 Земельного кодексу України не зареєстровано, TOB «МАК» не мало підстав для отримання статусу платника, як фіксованого податку так і спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

Також, відповідно до умов договору про спільну діяльність TOB «МАК», як особа, що зобов'язана вести облік по договору про спільну діяльність, повинно було бути зареєстрованим ОСОБА_3 в органах ДПС, як платник податку на додану вартість, та подавати окремо декларацію з ПДВ за результатами власної діяльності і окремо декларацію з ПДВ про спільну діяльність.

Всього, протягом 2011-2012 років директор TOB "МАК" ОСОБА_3, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 3 682 710 гривень.

З огляду на встановлене, колегія суддів приходить до висновку, що дане кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_3, як особою, що займала посаду генерального директора ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат», полягало у тому, що ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» після укладення договору про спільну діяльність повинно було самостійно подати до органу державної податкової служби заяву щодо добровільного зняття з реєстрації платника фіксованого сільськогосподарського податку та перейти на загальний режим оподаткування, при цьому виписувати податкові накладні окремо на спільну діяльність та окремо на діяльність, повязану з власним виробництвом, однак не зробив цього, що в свою чергу призвело до умисного ухилення від сплати податків, зборів (обовязкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 під час досудового розслідування було сплачено 1 млн. грн. у відшкодування завданої ним шкоди Державі, внаслідок кримінального правопорушення.

При постановленні нового вироку, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу винного який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, на спеціальних обліках не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, офіційно працював, за відсутністю обставин, які б помякшували або обтяжували покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання з урахуванням ч. 2 ст. 53 КК України у виді штрафу в розмірі 2682710 грн. з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Цивільний позов заявлений прокурором слід задовольнити, та з урахуванням відшкодованих частково збитків стягнути з ОСОБА_3 на користь ОДПІ у Кіцманському районі, Чернівецької області 2682710 грн.

Крім цього, колегія судів вважає, що з ОСОБА_3, слід стягнути на користь держави витрати повязані з проведенням експертиз в розмірі 11672гривень 80 копійок (вартість компютерно-технічної експертизи № 921-К від03.10.2012 року 470,40 грн.; вартість судово-економічної експертизи №4827 від 20.11.2012 року 10612,8 грн.; вартість додаткової судово-економічної експертизи № 11012 від21.12.2012 року 589,8 грн.), як того вимагає ч. 2ст. 124 КПК України.

У звязку з наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок районного суду щодо ОСОБА_3 - скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 124, 128, 129, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Чернівецької області молодшого радника юстиції ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від08листопада 2016 року щодо ОСОБА_3, якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, у звязку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та по суду виправдано - скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_3 винуватим у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді штрафу в розмірі 2682710 грн. з позбавлення права займати посади повязані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих

функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

Цивільний позов у кримінальному провадженні задовольнити та стягнути з ОСОБА_3 на користь ОДПІ у Кіцманському районі, Чернівецької області 2682710 грн.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави вартість проведених у кримінальному провадженні судових експертиз в сумі 11672,8грн.

Речові докази по справі: - книги бухгалтерською документацією TOB«МАК» в 23 томах - повернути TOB «Мамаївський агропромисловий комбінат»; закордонний паспорт ОСОБА_3 (ЕЕ471572) - повернути власнику; - ноутбук «Samsung» s/n HGG893DBA00376H з блоком живлення та флешносій «Treveling Disk» U230D33311, які зберігаються в кімнаті речових доказів СВ ДПС у Чернівецькій області, - поверну ОСОБА_3.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий В.І. Петлюк

Судді В.Ф. Кифлюк

ОСОБА_8