Ухвала суду № 65667368, 02.03.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 456/4896/14-к Головуючий у 1 інстанції: Гулкевич О. В.

Провадження № 11-кп/783/7/17 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Стельмаха І.О.,

суддів Голубицького С.С., Урдюк Т.М.,

з участю секретарів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши кримінальне провадження № 456/4896/14-к про обвинувачення

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора Горин У.І.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника адвоката ОСОБА_4,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_5 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання строком 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого. Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахується з 15 жовтня 2014 року. Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він близько 19 год. 30 хв. 20 листопада 2013 року знаходячись на залізничному вокзалі ст. Стрий ДТГО «Львівська залізниця», що розташований на вул. Вокзальна, 1 у м. Стрию Львівської області, з корисливих мотивів незаконно збув особі на прізвище ОСОБА_6 за 200 грн. фрагмент таблетки білого кольору, що містить бупренорфін, маса якого відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області № 3/1642 від 05 грудня 2013 року становить 0,2413 грама, загальна маса бупренорфіну, в якому становить 0,0048 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

06 червня 2014 року близько 17 год. ОСОБА_3, знаходячись на пероні залізничного вокзалу ст. Стрий ДТГО «Львівська залізниця», що розташований на вул. Вокзальна, 1 в м. Стрию Львівської області, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув особі на прізвище ОСОБА_7 за гроші в сумі 400 грн. фрагмент таблетки білого кольору, що містить бупренорфін, маса якого відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 456 від 02 липня 2014 року становить 0,416 грама, загальна маса бупренорфіну в якому становить 0,00295 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

15 жовтня 2014 року близько 19 год. ОСОБА_3, знаходячись на вул. Красівського в м. Стрий Львівської області, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув особі на прізвище ОСОБА_7 за 350 грн. фрагмент таблетки білого кольору, що містить бупренорфін, маса якого відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 853 від 07 листопада 2014 року становить 0,2066 грама, загальна маса бупренорфіну в якому становить 0, 0042 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_3

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що вирок суду ухвалений без урахування фактичних обставин справи. Суд поверхнево розглянув справу, давши невірну оцінку наявним у справі доказам. В основу вироку були покладені показання свідків, які плуталися у своїх поясненнях. Жоден зі свідків не вказав, що бачив особисто як ОСОБА_3 збував наркотичний засіб, чи бачив передачу грошей останньому, вилучення у нього грошей за збут наркотичного засобу. Покликається на те, що зі слів обвинуваченого під час його затримання йому не було розяснено його прав. Огляд місця події 15 жовтня 2014 року, під час якого затримано обвинуваченого, проведено без належного процесуального оформлення, з порушенням прав та основоположних свобод людини, без дотримання вимог ст.ст. 208, 223, 236, 233 КПК України. Зазначає, що вина ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду не була доведена, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочину, а також доводи обвинуваченого про його невинуватість та фальсифікацію доказів не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_3 слід тлумачити на його користь.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без зміни, допитавши свідка ОСОБА_8, дослідивши докази по справі та обговоривши наведені мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

На підставі ч.1ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимогст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає до застосування, є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

За змістомст. 411 КПК Українисудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед іншого, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину, та кваліфікував його дії зач.2 ст. 307 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, грунтуються предявлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у ОСОБА_9 наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях свідків ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_8

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_3 у вчиненні незаконного збуту 20.11.2013 ОСОБА_6, а 06.06.2014 та 15.10.2014 легендованим особам наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян, повторно, кваліфікувавши його дії за ч.2ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 у суді першої та апеляційної інстанції свою винуватість у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, покликаючись на те, що придбавав та зберігав наркотичні засоби лише для власного вживання, а злочини повязані зі збутом наркотичного засобу сфальсифіковані працівниками міліції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції доводи обвинуваченого щодо заперечення збуту наркотичного засобу розцінив, як надумані, дані ним з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Проте колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 по епізодах збуту наркотичних засобів 20.11.2013 ОСОБА_6 та 06.06.2014 легендованій особі на прізвище «Сич», виходячи з наступного.

По епізоду збуту наркотичного засобу 20 листопада 2013 року.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні 20 листопада 2013 року злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_6 про збут йому обвинуваченим ОСОБА_9 20 листопада 2013 року наркотичного засобу; на показання свідка ОСОБА_10, про те, що він був присутнім в якості понятого під час проведення слідчої дії предявлення особи для впізнання за фотознімками, де ОСОБА_6 впізнав особу, подібну на обвинуваченого; показаннями свідка ОСОБА_11,про те, що він був присутнім в якості понятого під час того, як особа чоловічої статі вийняла з кишені та видала придбаний ним наркотичний засіб половину таблетки білого кольору, яка знаходилася в поліетиленовому пакеті, яку працівники міліції запакували у пакет та опечатали, і ця особа повідомляла, за яких обставин та в кого придбала наркотичний засіб, однак подробиць не пригадує;протокол огляду місця події від 21 листопада 2013 року (т.1 а.с.2-5); висновок експерта № 3/1642 від 05.12.2013 (т.1 а.с.14-17) та на протокол пред'явлення фотознімків для впізнання від 27.01.2014 (т.1 а.с.44).

Однак належної оцінки зазначеним доказам суд не дав та не перевірив їх відповідність критерію допустимості й достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_6, на які покликався суд у вироку, 20 листопада 2013 року на вокзалі в м. Стрию він познайомився з особою на імя ОСОБА_9, в якого за 200 грн. придбав половину таблетки «Субітексу». Останній дав йому номер свого мобільного телефону на той випадок, якщо він захоче ще придбати наркотичний засіб. Наступного дня, знаходячись в м. Львові на вул. Городоцькій, неподалік ТЦ «Скриня», побачивши працівників міліції, злякався, що може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичного засобу, тому звернувся у відділення транспортної міліції, де в присутності двох понятих добровільно видав придбану ним у ОСОБА_9 половину таблетки, а також розповів де саме та за яких обставини придбав цей наркотичний засіб. На початку 2014 року був викликаний слідчим для проведення впізнання особи, яка продала йому наркотичний засіб. Слідчий предявив йому чотири фотознімки, на одному з яких під № 3 він впізнав особу на імя ОСОБА_9, що продав йому наркотичний засіб.

У матеріалах справи наявний протокол огляду місця події від 21.11.2013з фото-таблицею до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_6 в приміщенні СВ УМВС України на Львівській залізниці добровільно видав наркотичний засіб половину таблетки у згортку з полімерного матеріалу, яку придбав в особи на імя ОСОБА_9 в м. Стрий (т.1 а.с.2-5).

Разом з цим, як вбачається з технічного запису судового засідання, свідок ОСОБА_6 показав, що 20 листопада 2013 року він приїхав у м. Стрий, щоб зустрітися з дівчиною, з якою познайомився в у соціальній мережі. Однак ОСОБА_6 не зміг назвати ні прізвища, ні імя дівчини, з якою мав зустрітися, ні соціальної мережі, в якій він з цією дівчиною познайомився, а також не зміг пояснити, чому відразу не звернувся до працівників міліції та не видав придбаний наркотичний засіб, а зробив це тільки наступного дня у м. Львові.

З огляду на викладене, такі докази як показання свідка ОСОБА_6 щодо подій 20 листопада 2013 року та протокол від 21 листопада 2013 року добровільної видачі ОСОБА_6 наркотичного засобу викликають сумнів у їх достовірності і не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.

27 січня 2014 року з участю свідка ОСОБА_6 було проведене впізнання і складено протокол пред'явлення фотознімків для впізнання (т.1 а.с.44).

Порушення процесуального закону при збиранні доказів породжують сумнів у їх достовірності і тягнуть за собою визнання таких доказів недопустимими.

Згідно з ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 6 ст. 228 КПК України передбачає можливість проведення впізнання особи по фотознімках, відповідно до умов, викладених у цій статті. Як вбачається з матеріалів справи, впізнання було проведене не по фотознімках, а по ксерокопіях фотознімків (які до того ж є неякісними, затемненими), що законом не передбачено. Тому колегія суддів вважає цей доказ недопустимим з огляду на допущені при проведенні слідчої дії порушення процесуального закону.

Показання свідка ОСОБА_10, який в якості понятого брав участь під час проведення слідчої дії - впізнання за фотознімками, не можуть бути використані як доказ винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, оскільки така слідча дія проведена з порушенням КПК України, й визнана недопустимим доказом.

Показання свідка ОСОБА_11, який в якості понятого брав участь під час проведення слідчої дії огляду місця події (видачі ОСОБА_6 працівникам міліції половинки таблетки білого кольору) також не можуть бути визнані належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, оскільки свідок не зміг підтвердити існування обставин, що підлягають доказування та інших обставин, що мають значення в даній справі, а також тому, що протокол огляду від 21 листопада 2013 року визнаний недопустимим доказом.

Оскільки протокол огляду від 21 листопада 2013 року є недопустимим доказом, то відповідно й усі наступні докази, здобуті за його результатами, зокрема, висновок судово-хімічної експертизи № 3/1462 від 05.12.2013, не може бути допустимим доказом винуватості ОСОБА_3 у вчиненні даного злочину.

За таких обставин вважати доведеним факт вчинення ОСОБА_3 незаконного збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу у місці масового перебування громадян підстав немає.

По епізоду збуту наркотичного засобу 06 червня 2014 року.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні 06 червня 2014 року злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_7 про збут йому обвинуваченим ОСОБА_9 06 червня 2014 року наркотичного засобу; на показання свідка ОСОБА_12 про те, що він був присутнім в якості понятого під час проведення слідчої дії оперативної закупки наркотичного засобу, де в його присутності особі на прізвище «Сич» працівники міліції видали кошти в сумі 400 грн., а також він разом з працівниками міліції та особою на прізвище «Сич» на автомобілі приїхали до Стрийського ВРЗ, де «Сич» вийшов з автомобіля та пішов у напрямку моста, і повернувшись приблизно через пів години, видав половинку таблетки; показаннями свідка ОСОБА_13,про те, що він був присутнім в якості понятого під час проведення слідчої дії оперативної закупки наркотичного засобу, де в його присутності особі на прізвище «Сич» працівники міліції видали кошти в сумі 400 грн., а також він разом з працівниками міліції, ще з одним понятим на прізвище Мазур, а також особою на прізвище «Сич» на автомобілі приїхали до Стрийського ВРЗ, де «Сич» вийшов з автомобіля та пішов у напрямку моста, і повернувшись приблизно через 20-25 хв., видав половинку таблетки овальної форми, яка була загорнута у фольгу; протоколом оперативної закупки від 06.06.2014, протоколом огляду майна та грошових коштів від 06.06.2014, протоколом огляду покупця від 06.06.2014, протоколом огляду предметів та речей (грошових коштів) від 06.06.2014 (т.1 а.с.75-81); висновком експерта № 456 від 02.07.2014 (т.1 а.с.88-90); протоколом огляду речей (т.1 а.с.91-93).

Тобто висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 по даному епізоду ґрунтується показаннях свідка ОСОБА_7 та на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою на прізвище «Сич».

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_3 у вчиненні незаконного збуту 06 червня 2014 року легендованій особі наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян, повторно, кваліфікувавши його дії за цим епізодом за ч.2 ст. 307 КК України.

Однак належної оцінки зазначеним доказам суд не дав та не перевірив їх відповідність критерію допустимості й достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Так, порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів визначається КПК України, Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», Інструкцією «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форми власності» від 16 вересня 2013 року (далі Інструкція).

Відповідно до встановленого законодавством порядку, оперативна закупка наркотичних засобів проводиться за кошти, в даному випадку МВС України.

Протокол огляду грошових коштів від 06.06.2014 не містить відомостей про походження грошей, переданих легендованій особі на прізвище «Сич» для закупівлі наркотичних засобів і в матеріалах провадження відсутнє документальне підтвердження про видачу таких з розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок.

Також сам процес проведення оперативної закупки, повинен фіксуватися технічними засобами. Однак фіксування за допомогою технічних засобів процесу передачі грошей легендованій особі «Сич», закупки наркотичного засобу, а також видачі придбаного наркотичного засобу, здійснено не було.

Після проведення оперативної закупки 06.06.2014 особу, яка збула наркотичний засіб легендованій особі на прізвище «Сич», затримано не було.

З огляду на викладене, такі докази як показання свідка ОСОБА_7 щодо подій 06 червня 2014 року та матеріали оперативної закупки наркотичного засобу від 06.06.2014 не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони прямо не підтверджують того, що саме ОСОБА_3 збув легендованій особі на прізвище «Сич» наркотичний засіб.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які в якості понятих брали участь у проведені слідчої дії, зокрема, що в червні 2014 року в їх присутності особі на прізвище «Сич» були видані кошти в сумі 400 грн., після чого «Сич» та ще двоє осіб на автомобілі поїхали в район розташування Стрийського ВРЗ, де «Сич» вийшов з автомобіля та пішов у напрямку моста, приблизно через півгодини «Сич» повернувся та видав половину таблетки, не можуть бути беззаперечним доказом того, що саме ОСОБА_3 збув «Сичу» наркотичний засіб.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були очевидцями збуту ОСОБА_3 наркотичного засобу легендованій особі «Сич», що вбачається з їх показань. Тобто їх показання та складені протоколи оперативної закупки по суті констатують лише факт видачі легендованою особою наркотичного засобу і його заяви про придбання наркотичного засобу в особи на імя ОСОБА_3. Проте, на думку колегії суддів, показання даних свідків не можуть бути беззаперечними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме в обвинуваченого ОСОБА_3

Не може бути прийнятий до уваги як доказ вини ОСОБА_3 також і висновок судово-хімічної експертизи № 456 від 02.07.2014, оскільки наданий на дослідження експертам наркотичний засіб вилучений під час оперативної закупки 06.06.2014, яка проведена з порушенням вимог закону.

Інших належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_3 06.06.2014 року легендованій особі на прізвище «Сич» наркотичного засобу сторона обвинувачення ні під час судового розгляду судом першої інстанції, ні апеляційним судом не надала.

За таких обставин вважати доведеним поза розумним сумнівом факт вчинення ОСОБА_3 незаконного збуту легендованій особі на прізвище «Сич» наркотичного засобу у місці масового перебування громадян, повторно, підстав немає.

Оскільки досліджені судом докази та матеріали справи не підтверджують висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_3 20 листопада 2013 року незаконного збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу у місці масового перебування громадян та 06 червня 2014 року незаконного збуту легендованій особі на прізвище «Сич» наркотичного засобу у місці масового перебування громадян, повторно, а можливість отримання достовірних доказів вичерпана, тому ці епізоди підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку за недоведеністю участі обвинуваченого у їх вчиненні.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими, й підлягають задоволенню.

Разом з цим, висновок суду першої інстанції про незаконний збут обвинуваченим ОСОБА_3 15 жовтня 2014 року наркотичного засобу іншій легендованій особі на прізвище «Сич», за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: протоколами слідчих дій, в тому числі матеріалами оперативної закупки від 15 жовтня 2014 року у ОСОБА_3 наркотичного засобу; показаннями свідка ОСОБА_8 (працівника міліції, який брав участь у проведенні оперативної закупки); показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 (які були залучені як поняті при проведенні оперативної закупки); висновками фізико-хімічної та портретної експертиз.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та обєктивно розглянув усі обставини, за даним епізодом, в їх сукупності, поклав в основу вироку об'єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності ОСОБА_3 у незаконному збуті іншій легендованій особі на прізвище «Сич» наркотичного засобу.

З огляду на викладене апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність вироку вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Твердження сторони захисту про фальсифікацію доказів, здобутих незаконним шляхом, є голослівним і необґрунтованим.

Колегія суддів вважає необґрунтованими покликання захисника на однобічність, неповноту судового розгляду та неправильність оцінки судом доказів.

Суд першої інстанції в сукупності з іншими доказами ретельно дослідив показання свідків, зокрема, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_8, дав їм оцінку у вироку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою та підтверджуються іншими об'єктивними доказами у справі.

Колегія суддів вважає необґрунтованими покликання захисника на недостатність доказів для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні незаконного збуту 15 жовтня 2014 року легендованій особі на прізвище «Сич» наркотичного засобу, а тому викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину не бере до уваги як безпідставні.

Разом з цим, вирок суду підлягає зміні. З мотивувальної частини вироку слід виключити епізоди обвинувачення ОСОБА_3 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті 20.11.2013 та 06.06.2014 наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян, повторно.

Вироком суду ОСОБА_3 засуджений та його дії кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України за ознаками повторності та у місцях масового перебування громадян (незаконні придбання, зберігання з метою збуту та збуті наркотичного засобу 20 листопада 2013 року та 06 червня 2014 року).

У звязку із виключенням з обвинувачення ОСОБА_3 незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу 20.11.2013 та 06.06.2014, дії обвинуваченого за епізодом 15 жовтня 2014 року підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, помякшуючої обставини перебування на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, яка страждає природною вадою серця, синдромом ОСОБА_13, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання у межах санкції ч.1 ст. 307 КК України, у вигляді чотирьох років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього увязнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього увязнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За змістом ч.5 ст. 115 КПК України при обчисленні строків тримання під вартою береться до уваги той день, від якого починається строк.

Згідно з ч.2 ст. 197 КПК України строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину обвинувачений ОСОБА_3 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України - 15 жовтня 2014 року, а ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 17 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою /а.с.160-163, 168-170/.

Тому строк попереднього увязнення обвинуваченого ОСОБА_3 слід обчислювати з моменту його фактичного затримання з 15 жовтня 2014 року.

Враховуючи те, що на момент розгляду апеляційним судом апеляційної скарги, відбутий ОСОБА_3 строк попереднього увязнення, у межах даного кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, то відповідно до абз.5 ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 підлягає звільненню від відбування покарання.

Враховуючи вище наведене колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Дії ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України.

Призначити ОСОБА_3 за ч.1 ст. 307 КК України покарання 4 (чотири) роки 9 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з 15 жовтня 2014 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього увязнення з 15 жовтня 2014 року по 02 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_3 таким, що відбув призначене йому покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

І.О. ОСОБА_17 ОСОБА_18 Урдюк