Ухвала суду № 65613339, 14.03.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 0503/8286/2012

Номер провадження 11/775/5/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Залізняк Р.М.,

суддів Опрі Л.О.., ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Гуляєві М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції з Амур- Нижньодніпровським райсудом м. Дніпропетровська апеляційні скарги прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 (далі - прокурора), обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4Г

. на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.03.2016р., яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, який проживає у ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі,

за участю прокурора Фролова Ф.В.

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.03.2016р., обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України, та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він 06.11.2010р., приблизно о 21.10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в районі будинку № 171 по вул. Шевченка в м. Артемівську Донецької області, побачив ОСОБА_5, яка йшла попереду. Переслідуючи мету, спрямовану на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_3, діючи умисно, підбіг ззаду до ОСОБА_5 та обхопивши її ззаду рукою за шию, зупинив її, а потім з метою придушення опору ОСОБА_5, попередив останню, щоб вона не кричала і затулив їй рота рукою. Після чого ОСОБА_3 дістав із внутрішньої кишені ніж та з погрозою застосування фізичного насильства, придушивши у останньої волю до опору, відвів її через лісосмугу на пустир неподалік від вул. Алебастрової в м. Артемівську, Донецької області, де продовжуючи демонструвати ОСОБА_5 ніж, погрожував його застосувати, утримуючи її рукою за шию. Перебуваючи на пустирі в районі колишньої бази «холодильник», розташованої по вул. Алебастровій, 42 в м. Артемівську, Донецької області приблизно в 21.20 год., ОСОБА_3 завдав кулаком не менше одного удару в область правого ока ОСОБА_5, заподіявши їй синці навколо правого ока та у внутрішнього кута лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, чим придушив волю потерпілої до опору, та вчинив із ОСОБА_5 насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Під час насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_5 у ОСОБА_3 виник умисел, спрямований на вбивство потерпілої. Переслідуючи мету вбивства, ОСОБА_3, перебуваючи на пустирі в районі колишньої бази «холодильник», розташованої по вул. Алебастрової, 42 в м. Артемівську, Донецької області приблизно о 21.30 год., умисно, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, наявним у нього кухонним ножем, завдав чотири ножові удари в область грудей і один ножовий удар в область шиї ОСОБА_5, після чого неживе тіло ОСОБА_5 притягнув до яру, скинув його до низу та з метою приховати сліди злочину, заклав тіло ОСОБА_5 побутовим сміттям (шифером, гілками та б/у автомобільними покришками) яке перебувало у яру.

В наслідок злочинних дій ОСОБА_3 потерпілій ОСОБА_5 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: колото-різана рана на правій бічній поверхні шиї, колото-різане поранення грудної клітки справа по 2 і 3-му міжребер'ї по середньоключичній лінії, у верхнього внутрішнього квадранта правої молочної залози, у 2-му міжребер'ї зліва по середньоключичній лінії. Ранові каналі від колото-різаних ран у 2-3-му міжребер'ї справа і в 2-му міжребер'ї зліва проникають в плевральну порожнину з пошкодженням обох легенів. Різана рана долонної поверхні правої кисті. Дані ушкодження мають прижиттєвий характер. Проникаючі колото-різані поранення грудної клітини з пошкодженням легенів мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Проникаючі колото-різані поранення грудної клітини з пошкодженням легенів і колото-різане поранення шиї супроводжувалися рясною кровотечею та в своїй сукупності призвели до смерті потерпілої. Смерть ОСОБА_5 наступила в результаті гострої кровотечі, що розвинулась внаслідок множинних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням обох легенів, колото-різаного поранення шиї. Смерть ОСОБА_5 знаходиться в прямому причинному зв'язку із заподіяними її колото-різаних поранень грудної клітини та шиї.

На зазначений вирок суду прокурором Овчаренком А.Ф., обвинуваченим ОСОБА_3 та його захисником ОСОБА_4 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Овчаренко А.Ф.:

-вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним не містить кваліфікуючої ознаки, передбаченої диспозицією ст. 153 ч.3 КК України «будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України», яка міститься в зміненому обвинуваченні відносно ОСОБА_3 та підтверджується вироком Донецького обласного суду від 07.08.2000р., що є порушенням вимог ст. 334 КПК України (1960р.);

-прохає скасувати вирок та повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3

-вказує, що досудове розслідування та судове слідство проведено неповно та однобічно з обвинувальним ухилом, судом першої інстанції не досліджені обставини, на які зазначив в своїй ухвалі Апеляційний суд Запорізької області;

-вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вимогам ст.ст. 334, 335 КПК України;

-вважає, що викладені у вироку докази суперечать один одному, підтверджують тільки факт події злочину та обставини їх зустрічі з потерпілою, а в основу вироку покладені його первинні показання;

-вказує, що він не міг носити при собі ніж ні в кишені, ні в руках, тобто не мав при собі знаряддя вбивства, що підтвердили в суді свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7;

-вважає, що вчинити злочин та не залишити на собі та на одязі будь-яких слідів крові, він не міг;

-зазначає, що також відсутні докази його винуватості у насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом;

-вказує, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його клопотання про допит експерта ОСОБА_8, свідка ОСОБА_9

-прохає скасувати справу та повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4:

-вважає, що вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосування норм міжнародного права, що призвело до засудження невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення особи;

-вважає, що показання свідка ОСОБА_6, викладені у вироку, не відповідають фактично наданим у судовому засіданні;

-вказує, що під час допиту свідки ( без зазначення їх прізвищ в апеляційній скарзі ) піддавались тиску з боку прокурора;

-вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовляв у розгляді або задоволенні заявленим ним численних клопотань в судовому розгляді справи;

-зазначає, що судом першої інстанції не усунуті суперечності у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення;

-прохає вирок скасувати та справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали доводи своїх апеляційних скарги, та прохали їх задовольнити, доводи прокурора Фролова Ф.В., який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та прохав її задовольнити, дослідивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора Овчаренка А.Ф. та захисника ОСОБА_4 та часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 за таких підстав.

З матеріалів кримінальної справи видно, що за цією справою судом першої інстанції вже постановлювались два обвинувальні вироки, які в подальшому були скасовані судом апеляційної інстанції з поверненням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Так, в-перше вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28.02.2012р. підсудний ОСОБА_3 був визнаний винуватим за ст.ст. 187 ч.2, 152 ч.4, 153 ч.3, 115 ч.2 п. 9,10,13 КК України та йому призначене покарання у виді довічного позбавлення волі.

( а.с. 103-120 т. 3).

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 28.08.2012р. вказаний вище вирок скасований з підстав:

порушення судом першої інстанції вимог ст. 334 КПК України, а саме суд у вироку обмежився лише перерахуванням доказів по справі та не дав їм оцінку, та не зазначив які докази судом першої інстанції відкинуті;

-в мотивувальній частині допустив протиріччя за епізодом вбивства, зазначивши тяжкість заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень;

-в мотивувальній частині не обґрунтував, чому він прийшов до висновку про те, що засудженому необхідно призначити тільки довічне позбавлення волі, а не позбавлення волі на визначений термін та при цьому допустив протиріччя;

-в порушення вимог ст. 335 КПК України суд не зазначив по яким статтям кримінального закону визнаний винуватим засуджений.

( а.с. 215- 219 т.1)

Так, в-друге вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12.12.2013р. підсудний ОСОБА_3 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч.2, 152 ч.4, 153 ч.3, 115 ч.2 п.9,10,13 КК України, та йому призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

(а.с. 261- 284 т.4).

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 14.01.2015р. вказаний вирок також скасований з підстав:

-в порушення вимог ст. 334 КПК України суд першої інстанції, виклавши у вироку ряд доказів, які на його думку, повністю викривають обвинуваченого у вчиненні всіх інкримінованих злочинів, не надав доказового значення кожного з доказів відносно предмету доказування з кожного із складів вказаних злочинів; в якості доказів винуватості ОСОБА_3 за всіма статтями обвинувачення, суд навів показання підсудного в судовому засіданні, показання потерпілого, численних свідків, зміст яких не співвідноситься з фактичними обставинами, викладеними у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, але будь-якого аналізу сукупності цих доказів, та тих доказів, які отримані в результаті слідчих дій, у вироку не наведені; також у вироку не наведено ряд доказів, досліджених у судовому засіданні, а саме численних висновків проведених судових експертиз, висновку судово молекулярно генетичної експертизи № 185 від 14.01.2011р. судом викладено лише частково та не зазначено про невідповідність знайдених виділень у піхві потерпілої виділенням ОСОБА_3;

-вказані порушення КПК України ( в ред. 1960р.) потягли до непослідовності та суперечності висновків суду, викладених в мотивувальній частині вироку, оскільки результати протоколів огляду місця події від 11.11.2010р. та від 13.12.2010р. суперечать як формулюванню обвинувачення, так і показанням підсудного ОСОБА_3, покладеним в обґрунтування висновків суду;

-не прийняті до уваги та не проаналізовані судом такі факти, як відсутність порізів на одягу потерпілої, відсутність на трупі потерпілої нижньої білизни;

-судом першої інстанції у вироку зазначено, що він критично відноситься до показань ОСОБА_3 в судовому засіданні в частині заперечення ним причетності до вбивства та зґвалтування потерпілої, оскільки на досудовому слідстві дав визнавальні та послідовні показання з цього приводу, які фактично підтверджують обставини справи; в той же час судом одним з доказів, покладених у підґрунтя обвинувачення, наведені показання ОСОБА_3 в ході досудового слідства без будь-якого аналізу цього доказу стосовно обєктивно встановлених доказів; зазначені покази ОСОБА_3 не відповідають формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, чому суд повинен був надати оцінку, та в свою чергу проаналізувати досліджені докази, викласти мотиви, з яких він приймає до уваги або відкидає отриману під час судового слідства інформацію .

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України ( в ред. 1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, тобто постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону, а також постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, при цьому висновки суду про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у вчиненні злочину, про кваліфікацію його дій, про призначення йому покарання, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, повинні з достовірністю випливати з матеріалів справи.

Обґрунтований вирок повинен бути вмотивованим, тобто у вироку має бути викладено ті докази, які стали підставою для висновку суду , вказано, чому суд визнав ці докази достовірними і поклав їх в основу вироку, а інші докази визнав недостовірними та відкинув їх, наведено мотиви прийнятих судом рішень щодо винуватості підсудного, кваліфікації злочину, обрання міри покарання та інших питань.

Проте, при постановленні третього оскаржуваного на даний час вироку відносно ОСОБА_3, суд першої інстанції не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, а також не дотримався вказаних вище вимог закону, та постановив незаконний, необґрунтований та невмотивований вирок.

Як видно з вироку, формулювання обвинувачення відносно підсудного ОСОБА_3, визнаного судом доведеним, за ст. ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України, яке є одним з ключових місць у вироку, не містить відомостей, які конкретно злочинні дії, та як саме покроково вони були вчинені ОСОБА_3 щодо потерпілої ОСОБА_5, а також послідовність цих дій, та не відповідає доказовій частині вироку, про що неодноразово наголошувалось в ухвалах судів апеляційної інстанції, а саме протоколам огляду місця події від 11.11.2010р. та від 13.11.2010р. та показаннями обвинуваченого ОСОБА_3, як при проведенні досудового розслідування, так і в судовому засіданні, та іншим дослідженим в суді першої інстанції доказам по справі.

Обґрунтування висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, звелось до простого викладення показань потерпілої , численних свідків, підсудного, цитування висновків численних експертиз, інших письмових доказів по справі тощо, без аналізу доказів у вироку шляхом такого їх викладення, коли вони логічно повязані, узгоджуються між собою та з формулюванням обвинувачення, коли відсутні протиріччя у доказах, та не усунутим протиріччям дана відповідна оцінка, та не наведені переконливі мотиви в спростування показань ОСОБА_3 про його непричетність до вказаних вище злочинів, що в свою чергу зробило оскаржуваний вирок внутрішньо суперечливим та непереконливим.

Крім того, сформулювавши у мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке визнане судом доведеним, суд першої інстанції хоч і виклав докази, покладені ним в обґрунтування своїх висновків, проте виклав їх непослідовно та хаотично, у вироку не проаналізовані докази, що свідчать на користь підсудного .

Неналежним чином судом першої інстанції були проаналізовані та оцінені наступні докази які містяться в матеріалах справи.

Так, як видно з протоколу огляду місця події від 11.11.2010р. на ділянці місцевості, розташованої поблизу ставка №17 на узбіччі шляху Артемівськ Соледар поблизу НТП на відстані 23 мерів від проїзної частини на рослинності, яка зростає на ґрунті знайдена куртка жіноча зеленого кольору з плямами бурого кольору. Попереду на 85 метрів в бік кладовища, поблизу ставка №6 на відстані приблизно 28 метрів на ділянці сухої рослинності знайдені жіночі труси чорного кольору. Ще попереду на відстані 16 метрів до кладовища, де ліворуч розташований ставок №6, а праворуч стовп №5 знайдений жіночий бюстгальтер бежевого кольору, на якому попереду є плями бурого кольору.

( а.с. 48-53 т.1).

Як видно з протоколу огляду місця події від 13.11.2010р. на пустирі, розташованому праворуч від вул. Алебастрової в м. Артемівську Донецької області по ходу руху від вул. Шевченка до автошляху Харків Ростов на відстані 75 м праворуч від проїзної частини вул. Алебастрової розташована база « Секонд Хенд» ( вул. Алебастрова, буд .42), яка огороджена цегловим парканом висотою 2 метри. Праворуч від правого дольного кута паркану на відстані 32 метри розташований котлован діаметром 23 метри та глибиною 6,5 метри, на дні в центрі якого стоїть засохлий стовп дерева. По краям та по схилам котловану лежить побутове сміття та відходи будівельних матеріалів. На дні котловану ближче до схилу знайдено штучне нагромадження із стеблин висушеної трави та гілок ( зверху), листів білого шиферу, складених один на одне, придавлені автомобільними шинами. Під листами білого шиферу знаходиться поліетиленова плівка, яка прижата спинкою стільця. Під поліетиленовою плівкою знаходиться труп жіночої статі, який лежить на правому боці, ноги витягнуті, права рука злегка зведена назад, ліва рука зігнута у ліктьовому суглобі та передпліччі та знаходиться в області шиї. На трупі надягнуті чорні штани та чорні чоботи.

При огляді волосової частини голови пошкоджень не знайдено. Обличчя покрито численними шматочками ґрунту та сміття, в області отвору носу та на правій щоці потьоки бурого кольору, схожі на засохлу кров. В середній частині правої нижньої щелепи з переходом на праву бокову поверхню шиї садна бурого кольору пергаментної густини розміром 9х4 см. На 2,3,4 міжребер'ї праворуч чотири рани овальної форми довжиною від 1,5 до 3 см. На шкірі живота в області крил підвздошних кісток множинні овальні плями світло-коричневого кольору пергаментної густини розміром в діаметрі до 1,5 см. В області спини від плечових суглобів та до низу до поперекової області суцільне садно розміром 42 на 23 см буро коричневого кольору пергаментної густини. Під головою трупу знаходиться вязаний светр чорного кольору з засохлими нашаруваннями бурого кольору, схожі на кров, та біля футболки з засохлими нашаруваннями речовини бурого кольору. Ложе трупа ґрунтується на нерівномірній поверхні, укритій уривками поліетилену та уривками трави.

З північного боку котловану, де був знайдений труп потерпілої, на відстані 5 м від котловану розташований яр, по схилах якого розкидане побутове сміття. Також з північного боку котловану на відстані 75 м. розташована проїзна частина вул. Алебастрова за якою розташована лісосмуга. Із західного боку котловану на відстані 300 метрів, розташована проїжджа частина вул. Шевченка, за якою розташований приватний сектор. З північно-західного боку котловану розташована мехколона, з південного боку котловану на відстані 200 метрів розташоване ЛЕП, за якою на відстані 230 метрів від вказаного котловану розташований покинутий ставок алебастрової шахти. Також за мережею ЛЕП на відстані 350 метрів від котловану, розташована лісосмуга, а з південно-західного боку від котловану, на відстані 400 м розташоване міське кладовище.

(а.с. 89-95 т.1)

Як видно з висновку СМЕ трупа потерпілої № 361 від 13.12.2010 року при його дослідженні виявлені:

-пять колото - різаних ран, чотири з яких в області грудної клітини, три з яких проникаючи з пошкодженням обох легенів, одна на правій боковій поверхні шиї, які утворилися незадовго до смерті від дії гостро ріжучого знаряддя;

-одна різана рана долонної поверхні, правої кисті, утворилась від дії гостро-ріжучого знаряддя,

-крововиливи в області обох очей утворились не задовго до смерті від контакту з тупими твердими предметами;

- садна в проекції правої нижньої щелепи, в області обох плечей утворилась від контакту з тупими твердими предметами з шороховатою поверхнею при ковзанні незадовго до смерті, або в агональний період;

-множинні садна в області спини, обох плечей по задньо-наружній поверхні, на передній брюшній стінці, на обох плечах по передній та внутрішніх поверхнях, в області правої та лівої грудної залози, у пахових областях множинні жовтуватого кольору посмертні садна овальної форми пергаментної густини від 1 до 3 см. в діаметрі;

Проникаючі колото-різані проникнення грудної клітини з пошкодженням легенів та колото-різане поранення шиї супроводжувалося рясною кровотечею та у своїй сукупності призвели до смерті потерпілої. При судово-імунологічному дослідженні мазків з вмістом піхви і прямої кишки трупа гр-ки ОСОБА_5 встановлено, що у вмісті піхви і прямої кишки виявлені сперматозоїди.

Будь яких пошкоджень в області зовнішніх статевих органів та внутрішніх поверхонь стегон трупа ОСОБА_5 на знайдено.

Смерть ОСОБА_5 наступила в результаті гострої кровотечі, що розвилась в наслідок множинних проникаючих колото різаних ран грудної клітини з пошкодженням обох легень, колото різаного поранення шиї.

Виходячи з характеру розвитку трупних явищ можне рахувати що з моменту смерті до дослідження трупа пройшло не менше 5- 7 днів. (дата та час проведженя експертизи 14.11.2010 року, 09-13 годин).

Виходячи із характеру та локалізації пошкоджень можна рахувати що в момент заподіяння колото-різаних поранень грудної клітини та шиї потерпілої знаходилась правою боковою поверхнею шиї та передньою поверхнею грудної клітини до вістря клинка колючо-різаного знаряддя.

Не виключена можливість, що після заподіяння колото різаних поранень шиї та грудної клітини, ОСОБА_5 могла у короткий проміжок часу вчинити обмежене коло активних дій.

(а.с. 103-107 т.1)

Як видно з огляду трупу ОСОБА_5 від 14.11.2010 року на ньому одягнуті чорні штани, без пошкоджень та без плям бурого кольору, схожих на кров; шкарпетки без пошкоджень та без плям бурого кольору, схожих на кров; чорні чобітки, на лівому чоботі на каблуці відсутні набійка, на підошві є сліди волочіння, на правому чобітку частково відсутня набійка, на підошві є сліди волочіння; резинка для волосся чорного кольору, що знаходилась на голові трупу.

(а.с. 109-114, т. 1)

Згідно висновку судово-імунологічної експертизи від 11.02.2011 року на куртці штанях та футболці знятих з трупа ОСОБА_5 знайдено кров людини, походження якої можливо від трупа ОСОБА_5 На светрі знайдено кров людини походження якої можливо у випадку змішування слідів від різних осіб, у тому числі ОСОБА_5 На виворітній боці пояса штанів виявлена сперма, групова належність якої не встановлювалась, у звязку із незначними розмірами плями. На шкарпетках трусах та бюстгальтері крові на знайдено. На штанях, трусах, бюстгальтері светрі та футболці слідів сперми не знайдено.

(а.с 127-137 т. 1)

Згідно протоколу огляду місця події від 16.11.2010 року із планом-схемою та фото таблицею на ділянці місцевості, розташованої на відстані 200 м від АЗС «ДЕМИ» в сторону Ростовської траси від м Артемівська, також розташованої на відстані 14 м від стовпа № 17 в бік м. Артемівська та АЗС та на відстані 4,5 метрів з правого боку узбіччя шляху на ґрунтовому покритті, покритому різною рослинністю знайдено набійку на каблук з прорезиненого матеріалу чорного кольору, з характерними потертостями від торкання каблука, що характерно для ношеного взуття, розміром 6,5х6,5, У набійці для каблука знятого три цвяхи розташованих два з верху та один по середині, набитому у виді трикутника.

( а.с. 146-149, т.1 )

Як видно з протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_3В від 17.11.2010 року з відеозаписом в присутності захисника, він пояснив, що 06.11.2010 року приблизно о 22 годині 00 хвилин він, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, їхав на велосипеді по вул. Шевченка, та біля зупинки за перехрестям, ближче до совгоспу зустрів жінку одягнену у куртку із сумкою. Він їхав позаду жінки, та вирішив забрати у неї сумку, після чого відштовхнув велосипед, коли жінка була на відстані від нього 2-3 метрів та догнав її, схватив за воріт куртки, жінка, яка йшла праворуч злякалась, сумка відлетіла у бік, вона стала звати на допомогу, він злякався, та одразу правою рукою взяв її за горло та лівою рукою, через плече, закрив рота, щоб вона не кричала. Але вона продовжувала кричати, після чого він повів її по стежці у бік посадки. Вона почала погрожувати йому, що звернеться до міліції, він знов закрив їй рота, а жінка намагалась вирватись. В посадку він її повів, щоб налякати, та щоб вона не зверталась до міліції, але його спроби умовити жінку не звертатися до міліції ні до чого не призвели, та він, провівши її через посадку, повів її у бік шахти, щоб спустити її туди, налякати, після чого хотів відпустити. Проте коли вони відійшли від дороги, жінка знову стала вириватись, а він спотикнувся. За дорогою, 10 метрів у бік пустиря жінка знову почала кричати, ображати його, погрожувати йому, після чого він достав кухонний, маленький ніж, рукоятка довжиною 6 см клинок довжиною 10 см, який він взяв у ОСОБА_6 та носив у внутрішньому кармані куртки, та хотів налякати жінку. При цьому жінка намагалася вирвати ніж у нього, та він спотикнувшись, впав на неї, коли вона лежала боком на землі та ножем заціпив їй горло. Піднявшись, він оперся клинком ножа об жінку, після чого побачив що вона втратила свідомість. Злякавшись, що жінка вмирає, він потягнув її до ями, приблизно до 15 метрів, де вперше наніс їй поранення ножем. Він тягнув її за ноги, або штани, точно не памятає, жінка лежала на спині, коли він дотягнув її до ями, то зупинився та побачив, що жінка була без одягу, де був одяг йому не відомо. Після цього він ножем наніс їй удари в область грудної клітини, скільки не памятає, після чого переконався що вона остаточно мертва. Потім, при спробі відтягнути жінку далі за яму, її ноги та ніж вислизнули у нього з рук, та жінка покотилась донизу в яр. Він спустився до неї та закидав труп жінки плівкою, шифером, сміттям, що там знаходилось та поклав зверху колесо. Потім він пішов на перехрестя, щоб забрати свій велосипед.

( а.с 173-177 т.1).

Як видно з протоколу відтворення обстановки та обставин події від 17.11.2010р. з відеозаписом з участю обвинуваченого, двох понятих, захисника та інших осіб обвинувачений ОСОБА_3 показав місце вчинення інкримінованого йому злочину та на місці розповів про обставини його вчинення та показав спосіб його вчинення, фактично підтвердивши свої пояснення, надані при допиті в якості підозрюваного 17.11.2010р.

( а.с. 179 182 т.1)

Як видно з протоколу відтворення обстановки та обставин події від 18.11.2010р. з відеозаписом та фотознімками з участю обвинуваченого, його захисника та інших осіб ОСОБА_3 у другий раз показав місце вчинення інкримінованого йому злочину, на місці розповів про обставини його вчинення та показав на статисті спосіб його вчинення.

( а.с.267-279 т.1)

Як вбачається з протоколу допиту ОСОБА_3 в якості обвинуваченого від 19.11.2010р. він дав аналогічні пояснення, при цьому заперечував те, що він бажав вступити в статевий зв'язок з потерпілою.

( а.с. 284-286 т.1)

При проведенні стаціонарної комплексної судової психолого психіатричної експертизи в грудні 2010р.- січні 2011р. ОСОБА_3 по суті справи повідомив, що вжив у цей день 300г. горілки, побачив жінку, забажав забрати у неї сумку та пішов а нею. Коли жінка обернулась, він схопив її за шию рукою та повів до посадки, прохав її не заявляти про це до міліції. Проте вона почала кричати, вириватись. Він витягнув ніж, хотів її налякати. Потім вони впали до яру. Як бив ножем, не памятає.

( а.с. 336-346 т.1)

При допиті в якості обвинуваченого 30.11.2010р. з участю захисника, ОСОБА_3 також надав пояснення з приводу інкримінованих йому злочинів, не заперечував, що він вчинив вбивство потерпілої та заперечував, той факт, що він бажав вступити з потерпілою у статевий зв'язок.

( а.с. 12-15 т.2)

Згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 14.01.2011р., генетичні ознаки слідів сперми на тампоні із вмістом прямої кишки потерпілої співпадають з генетичними ознаками зразку крові ОСОБА_3 Вірогідність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_3 та генетичних ознак слідів сперми на тампоні із вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_5 складає 1,6 х 1026 , тобто вказані генетичні ознаки зустрічаються не частіше, ніж у 1 з 1,6 х 1026 осіб.

( а.с. 29-33 т.2)

Згідно висновку додаткової СМЕ від 23.12.2010р. не виключена можливість, що пошкодження в області шиї та одна з чотирьох ран на передній поверхні грудної клітини, знайдені на трупі ОСОБА_5 могли утворитись при обставинах, вказаних ОСОБА_3 в ході його допиту у якості обвинуваченого від 30.11.2010р., а також в ході відтворення обстановки та обставин події від 17.11.2010р. та 18.11.2010р.

( а.с. 38.39 т.2)

Згідно висновку судово медично криміналістичної експертизи від 03.02.2011р. характер пошкоджень на трьох шкіряних лоскотах з трупа потерпілої свідчать про те, що вони виникли від дії плоского колюче - ріжучого предмету, який мав гостре лезо та обух.

( а.с. 63-66 т.2)

При проведенні допиту 11.02.2011р. в присутності захисника ОСОБА_3 вину у предявленому йому обвинуваченні за ст. 187 ч.4, 115 ч.2 п. 9,10,13, ст. 152 ч.2, 153 ч.2 КК України визнав частково, відмовився від дачі пояснень, тільки пояснив, що вбивати потерпілу він не бажав, все відбулося неумисно.

( а.с. 97 т. 2)

При проведенні допиту 09.08.2011р. в присутності захисника ОСОБА_3 не визнав свою вину у предявленому йому обвинуваченні за ст. 187 ч.4, 115 ч.2 п. 9,10,13, ст. 152 ч.2, 153 ч.2 КК України та показав, що вказаний злочин він не вчиняв, а себе обмовив, повідомив, що показання буде давати в суді.

( а.с. 211 т.2 )

В судовому засіданні 20.10.2011р. ОСОБА_3 також не визнав свою винуватість у інкримінованих йому злочинах, та 11.01.2012 р. показав, що 06.11.2010р., він приблизно о 16.30 год. приїхав до ОСОБА_10 зі своїми речами, його не було вдома та він поїхав у місто, де по дорозі зустрів ОСОБА_6, якому повідомив, що зараз повернеться за речами.

Там на перехресті він зустрів ОСОБА_5, яка йому раніше не була відома, але він її бачив у цьому районі. Вони з ОСОБА_5 розговорилися, вона скаржилась на життя, та разом з нею пішли в будинок до ОСОБА_6 для статевого звязку за її пропозицією. Після цього вони два рази вступали в статевий зв'язок природним способом, проте ОСОБА_5 сказала, що він попав не в те місце. Після цього він забрав речі та пішов до ОСОБА_7 Коли уходив ОСОБА_5 залишилась на подвірї разом з ОСОБА_6 Додому він повернувся на початку першої години ночі. Велосипед він залишив на середині дороги, оскільки одне колесо не крутилось. Він себе обмовив на досудовому слідстві, оскільки працівники міліції погрожували йому та наносили удари. При проведенні відтворення обстановки та обставин події він імпровізував, оскільки йому відома місцевість, ОСОБА_5 він не вбивав.

( а.с. 24-69 т.3)

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні 27.01.2012р. показав, що ОСОБА_3 вбиту жінку до нього не приводив.

( а.с. 84 т.3)

Відповідно до повторного висновку СМЕ від 09.01.2013р. будь-яких пошкоджень та слідів від них, що відноситься до періоду з 06.11.2010р. по 19.11.2010р. при освідченні ОСОБА_3 не виявлено.

( а.с. 162 т.4)

В судовому засіданні 17.10.2012р. ОСОБА_3 вину в інкримінованих злочинах не визнав та 04.12.2012р. ОСОБА_3 надав такі ж показання, що й 20.11.2011р., змінивши їх тільки у тому , що під час повторного статевого акту з ОСОБА_5 у нього з носу пішла кров, тому повторно статевий акт не відбувся. Він попрохав ОСОБА_5 почекати його на подвірї поки він збере речі. Коли він вийшов на подвіря з речами ОСОБА_5 вже не було, він вирішив, що вона пішла до дому. Після чого він поїхав до ОСОБА_7 , було приблизно 21.35 год.

( а.с. 84-86 т.4 )

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні 08.11.2013р. дав аналогічні показання, що й 27.01.2012р.

( а.с 250 -252 т.4 )

Відповідно до висновку повторної СМЕ від 10.06.2013р., виявлені у ОСОБА_3 рубці на верхніх та нижніх кінцівках, є результатами за живлення ран, причина або механізм утворення, давність виникнення теперішній час встановити неможливо, тільки можна казати про те, що строк та виникнення не менше шести місяців.

(132-135 т.4)

В судовому засіданні 06.07.2015р. обвинувачений ОСОБА_3 вину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п. 10, 13 КК України, не визнав, та 24.11.2015р. надав аналогічні показання, що й 17.10.2012р. додавши, що з потерпілою він познайомився після звільнення з місць позбавлення волі, до цього на протязі 3-4 місяців, він зустрічався з потерпілою приблизно 9- 10 разів. До цього разу, він раніше за 2-3 тижні зустрічався з потерпілою 2-3 рази. На момент першого допиту йому було не відом , що потерпіла це та жінка, яка йому була відома раніше.

( а.с 9,31 -32 т. 7)

Свідок ОСОБА_6 23.11.2015р. дав аналогічні пояснення, що й 27.01.2012р. та 08.11.2013р.

( а.с. 26-27 т.7)

Так, без відповідної оцінки суду першої інстанції залишилась велика кількість доказів, які не були дослідженні в судовому засіданні, та їм не була дана оцінка відповідно до вимог ст. 67 КК України ( в ред. 1960р.), а саме протокол виїмки та огляду добровільно виданих ОСОБА_3 зимової куртки чорного кольору, спортивних штанів чорного кольору з надписом « спорт», футболки чорного кольору з короткими рукавами з фототаблицею ( ас. 188 -192 т.1), висновок судово- імунологічної експертизи одягу ОСОБА_3 ( а.с. 237- 244 т.1), експертиза волосся людини та тварин з фото таблицею ( а.с. 151-154 т.1), висновок судово-медичного дослідження відрізків нігтьових пластинок потерпілої ( а.с. 327-330 т.1).

При наявності суперечливих доказів судом першої інстанції не розяснено чому він прийняв одні докази, та відкинув інші.

Не враховані судом першої інстанції при оцінці достовірності отриманих при проведенні досудового розслідування доказів, судити про яку можливо з урахуванням всієї сукупності даних, які відносяться до змісту того чи іншого доказу, способу його отримання, співвідношення з іншими доказами, а саме всі обставини справи, це й відношення підсудного до показання свідків, й взаємовідносини учасників судового розгляду, й їх зацікавленість у результатах розгляду справи .

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції є спроможними та підлягають задоволенню з наведених вище підстав.

Так, в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Матточча проти Італії» від 07.03.2000р. та 04.07.2000р. та «Ващенко проти України» від 26.06.2008р., в яких Суд зауважив: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

У рішенні від 25.07.2000р., ухваленому у справі «Матточча проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту».

У цьому відношенні, наголосили в ЄСПЛ, обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Аналогічно, підкреслили в Страсбурзі, слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причин обвинувачення.

Крім того, з матеріалів справи видно, що органом розслідування підсудний ОСОБА_3 було предявлено обвинувачення за ст. 153 ч.3 КК України, а саме у вчиненні умисного задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України.

( а.с. 175-177 т.6 )

Кваліфікуюча ознака «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України» органом досудового розслідування була визначена з урахуванням наявності вироку Донецького обласного суду від 07.08.2000р., яким ОСОБА_3 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів передбачених ст. 117 ч.1 ( зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи), ст. 93 п. «ж»( умисне вбивство потерпілої особи при обтяжуючих обставинах з метою приховати зґвалтування цієї особи та інших злочинів ), 142 ч1, 140 ч.2 КК України ( в ред. 1960р.) та засуджений до позбавлення волі строком на десять років.

(а.п. 305-310 т.1 ).

Постановою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.07. 2009р. засуджений ОСОБА_3 був умовно-достроково звільнений від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі за вказаним вище вироком на 6 ( шість) місяців 11 ( одинадцять) днів.

( а.с. 314 т.1 ).

Як видно із вступної частини вироку судом першої інстанції зазначені відомості про дві непогашені судимості підсудного ОСОБА_3, в тому числі й за вказаним вище вироком Донецького обласного суду від 07.08.2000р.

Проте в формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_3, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції зазначив місце час, спосіб вчинення та наслідки злочину, передбаченого ст. 153 ч.3 КК України, його мотив, форму вини, проте неправильно застосував кримінальний закон, що виразилось у помилковому невизначені кваліфікуючої ознаки злочину - « вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України».

При наведенні у вироку мотивування щодо кваліфікації злочину, передбаченого ст. 153 ч.3 Кк України, в якому було визнано винним підсудного ОСОБА_3, судом першої інстанції була зазначена вказана вище кваліфікуюча ознака без співставлення ознак встановленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого ст. 153 ч.3 КК України та без формулювання висновку про їх відповідність.

Все зазначене вище зробило формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, нечітким та неконкретним, тому доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу є слушними та підлягають задоволенню.

При таких обставинах колегія суддів прийшла до висновку про скасування оскаржуваного вироку та про повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду з наведених вище підстав, оскільки вона позбавлена можливості виправити помилки допущені, як при проведенні досудового розслідування, так і при розгляді справи в суді.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та обєктивно зясувати та дослідити всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, передбачені ст. 64 КПК України.

Висновки суду про невинуватість або невинуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України повинні бути спростовані або підтверджені доказами, зібраними у відповідності з вимогами закону та дослідженими в судовому засіданні. Всі висновки суду першої інстанції у вироку повинні бути вмотивовані з належною повнотою, наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду викладені в мотивувальній та резолютивній частині повинні бути узгоджені між собою та не містити протиріч.

Всі докази, які знаходяться в матеріалах кримінальної справи повинні бути досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані і оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Відсутність події злочинів або подія злочинів та невинуватість або винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України повинні бути у повному обсязі спростовані або підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами з наданням ретельного аналізу всім показанням ОСОБА_3 наданим ним як при проведенні досудового розслідування, так і в судових засіданнях.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_3 за оскаржуваним вироком то, колегія суддів вважає, що за умови доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 366, 374 КПК України (в ред. 1960р.)

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_11, та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.03.2016р., яким ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.03.2016р., яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.03.2016р., яким ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 153 ч.3, 115 ч.2 п.10,13 КК України та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 у виді тримання під вартою в Бахмутській УВП УДПтСУ в Донецькій області (№6), продовжити на 60 (шістдесят ) днів, а саме по 12.05.2017р. включно.