Ухвала суду № 65589996, 23.03.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 751/3370/15-к Головуючий у І інстанції Кузьмін М. В. Провадження № 11-кп/795/32/2017 Категорія - ст. 307 Доповідач Салай Г. А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

Суддів: Короїда Ю.М., Демченка О.В.

Секретаря судового засідання Полєно Ю.В.

За участю учасників судового провадження:

Прокурора Еременка Р.А.

Обвинуваченого ОСОБА_2

Захисника ОСОБА_3

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015270270000235, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_5 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 04 серпня 2015 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_2 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше судимий: вироком від 11.07.2014 року за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; вироком від 13.05.2015 року за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 2 років 9 позбавлення волі

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_2 1996 грн. 49 коп. судових витрат за проведення експертиз на користь держави.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 02.02.2015 року, в денний час, у невстановленому слідством місці, придбав з метою збуту пластиковий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,052 г, який, зберігаючи при собі, переніс з метою збуту до підїзду буд. 82 по вул. Незалежності в м. Чернігові та незаконно збув ОСОБА_6 за 240 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, 12.02.2015 року ОСОБА_2, повторно, в денний час, у невстановленому слідством місці придбав з метою збуту пластиковий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,015 г, який, зберігаючи при собі, переніс з метою збуту до підїзду будинку № 82 по вул. Незалежності в м. Чернігові та незаконно збув ОСОБА_6 за 80 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що суд переймаючи на себе функції державного обвинувачення призначив покарання про яке не заявляла сторона обвинувачення. Суд посилався на показання свідків, які в судовому засіданні безпоседньо досліджені не були. Фактично свідки не змогли згадати обставини збуту наркотичних засобів, плутали події кримінального правопорушення, давали суперечливі показання. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неодноразово були понятими при аналогічних кримінальних правопорушеннях, скоєних іншими особами. Експертиза була зроблена щодо матеріалу, який був придбаний в іншому місці. Крім того, суд не мав права виключити з обвинувального акту частину обвинувачень, а повинен був виправдати обвинуваченого в цій частині обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_2 останосчне покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна. Вважає вирок в частині призначеного покарання незаконним у звязку із неправилним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України. Злочини за які засуджується обвинувачений вчинені у лютому 2015 року, тобто до постановлення останнього за часом вироку.

В судовому засіданні обвинувачуваний та захисник підтримали подану апеляційну скаргу. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України за обставин вказаних у вироку підтверджується доказами, які досліджені в судовому засіданні.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 вину в незаконному збуті наркотичних засобів 02.02.2015 року ОСОБА_6 визнав. За фактом збуту наркотичних засобів 12.02.2015 року своєї вини не визнав. Він вказав, що зі сторони працівників міліції була здійснена провокація щодо збуту наркотичних засобів. Він вказав, що з ОСОБА_6 він раніше працював разом та останній постійно просив, щоб він допоміг йому придбати наркотики. 02 лютого 2015 року ОСОБА_6 подзвонив йому з проханням допомогти придбати «ширку». Він погодився звести ОСОБА_6 з продавцем наркотичних засобів та приїхав до міста з села. З ОСОБА_6 вони зустрілися на Масанах, на кінцевій зупинці громадського транспорту та останній почав прохати його допомогти у придбанні наркотику. Він погодився, отримавши 240 грн., пішов до продавця наркотичних засобів, який перебував в автомобілі, в метрах 50 від зупинки, а ОСОБА_6 відправив до свого будинку. Він придбав у продавця на прізвисько «Кабан» 4 «куба ширки» та віддав 240 грн., повідомивши, що 80 грн. він віддасть згодом. Після цього з придбаним наркотиком пішов до підїзду свого будинку, де його чекав ОСОБА_6, віддав йому «ширку», яку придбав, та вони розійшлися. Вважає, що ОСОБА_6 спровокував його на придбання наркотичних засобів.

За другим епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 показав, що 12.02.2015 року йому подзвонив ОСОБА_6 та повідомив, що занесене 80 грн., які був винен йому. Вдвох з ОСОБА_6 вони зайшли до підїзду, де ОСОБА_6 віддав 80 грн. та пішов. Після цього обвинувачений ОСОБА_2 повідомив, що ОСОБА_6 таки підіймався до квартири, знаходився в загальному коридорі, але в саму квартиру не заходив. ОСОБА_3, які віддав йому ОСОБА_6, він поклав разом зі всіма грошима, що були вдома, в тумбочці. Потім його затримали працівники міліції, разом з ними вони піднялися до квартири, там проводився обшук. Наркотик під час обшуку знайшли на кухні, а також знайшли скляні пляшечки із залишками наркотичного засобу, але звідки вони взялися, він не знає. Особисто для себе він покупав наркотик в різних місцях.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав про те, що він на прохання працівників міліції надав згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 та двічі покупав наркотичний засіб у ОСОБА_2 під контролем працівників міліції, тому що в присутності понятих в кабінеті працівників міліції йому двічі надавалися грошові кошти для проведення оперативної закупки наркотичних засобів.

Першого разу він зустрівся з ОСОБА_2 на зупинці громадського транспорту та останній, отримавши від нього грошові кошти, наказав чекати біля будинку, де він проживає. Згодом ОСОБА_2 повернувся та біля підїзду віддав наркотичний засіб, повідомивши, що наркотик добрий.

Другого разу він також подзвонив ОСОБА_2, домовився про зустріч, віддав йому гроші та ОСОБА_2 з вікна своєї квартири викинув йому наркотичний засіб.

Крім цього, пояснив, що 80 грн., які були отримані ним 12.02.2015 року для проведення оперативної закупки та які він вручив ОСОБА_2 під час зустрічі, не були боргом та ніяких коштів він ОСОБА_2 не був винен. Обидва рази на зустріч з ОСОБА_2 він ходив з відеокамерою, яка була йому надана працівниками міліції та останні пояснили, щоб він не закривав рукою обєктиву. Після проведення закупки наркотичних засобів працівники міліції проводили огляд та вилучення придбаних наркотичних засобів в присутності понятих.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що він був запрошений понятим разом зі знайомим, їм пояснили, що буде проводитися закупка наркотиків. В його присутності були помічені кошти, які були передані чоловікові, який був покупцем. Після цього всі поїхали на машині. Це відбувалось взимку. Чоловік, якому дали гроші, пішов, потім повернувся та працівники міліції у нього вилучили медичний шприц з якоюсь рідиною коричневого кольору та склали документи.

Другого разу його знову запросили бути понятим, він погодився. Були помічені гроші та знову вручені тому ж чоловіку, який проводив закупку. Після проведення закупки вилучили шприц з рідиною, склали документи, а потім він був присутнім під час обшуку в квартирі, працівники міліції знайшли шприц з якоюсь рідиною. Чоловік, який зараз в залі суду, повідомив, що гроші належать йому, ці гроші були вилучені. Після цього робили змиви з рук і також складали документи.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердив показання ОСОБА_9 та показав, що також був залучений в якості понятого при проведенні закупки наркотичних засобів під контролем працівників міліції. В його присутності в приміщенні міліції працівники міліції помітили гроші та вручили їх чоловіку на імя начебто ОСОБА_9, а також дали порожній медичний шприц. Андрій комусь подзвонив по мобільному телефону, домовився про зустріч та всі поїхали в район Масанів.

В лютому він двічі був присутнім під час помітки грошових коштів працівниками міліції та вручення їх ОСОБА_9 для проведення закупки. Він був присутнім під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, на кухні квартири знайшли шприц з коричневою рідиною, а в залі знайшли скляні пляшечки. Під час обшуку вилучалися кошти та мобільні телефони.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що в середині лютого в районі Масани його разом з другом запросили працівники міліції бути свідком при вилученні наркотичних засобів. Вони погодилися та пішли на територію школи № 35. там разом з працівниками міліції знаходився якійсь чоловік, який на прохання працівників міліції, дістав з кишені обгортку з-під цукерок, в якому знаходився медичний шприц з рідиною. Цей чоловік повідомив, що він придбав наркотик у ОСОБА_2 Наркотик поклали до пакети, опечатали і вони з другом поставили свої підписи на пакеті та в документах.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що після отримання інформації щодо ОСОБА_2 за фактом незаконного збуту наркотичних засобів, проводилося досудове розслідування, було отримано дозвіл апеляційного суду на проведення негласних слідчих дій та всі протоколи щодо огляду покупця та вилучення грошових коштів (а.к.п. 49) та протокол помітки грошових купюр (а.к.п. 66) були складені ним та час вказаний з мобільного телефону. Фіксування проведеної закупки проводилося спеціалістом оперативно-технічного відділу і тому він не може вказати, як була налагоджена апаратура.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що він відповідає за технічну сторону забезпечення проведення оперативної закупки. Його підлеглі здійснюють підготовку та надання технічних засобів для проведення фіксації закупки наркотичних засобів у особи, яка займається збутом наркотиків. Дані технічні засоби синхронізуються з компютером, який є службовим і не підключений до мережі Інтернет. Тому інколи можуть виникати розбіжності щодо часу, відображеного на спеціальних технічних засобах, фактичному часу проведення оперативних дій. Дата проведення оперативних дій на технічних засобах проводиться вручну.

Крім того вина ОСОБА_2 підствержується даними відеозапису проведення оперативної закупки від 02.02.2015 року та від 12.02.2015 року, про те що ОСОБА_2 двічі збув ОСОБА_6 наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання.

Судом апеляційної інстанції також досліджені вказані відеозаписи, які свідчать про збут ОСОБА_2 наркотичнолї речовини.

Данними протоколу помітки грошових купюр від 12.02.2015 року та протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів від 02.02.2015 року та 12.02.201 підтверджується, що ОСОБА_6 були вручені грошові кошти для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 (а.к.п. 66 року та а.к.п. 49, 66)

На дослідження експертом надавалась нарокотична речовина в поліетиленовому пакеті в опечатаному вигляді в яких містились шприці із рідиною. Тому колегія суддів не погоджується з дововдами апеляційної скарги захисника про те що на дослідження надавалась не та речовина, яка вилучалась у ОСОБА_6

Данними протоколів огляду місця події від 02.02.2015 року та від 12.02.2015 року підтверджується, що у ОСОБА_6 в присутності понятих було вилучено речовину коричневого кольору, яка була придбана у ОСОБА_2 під час проведення оперативної закупки. (а.к.п. 50, 68)

Згідно висновків експертів від 02.02.2015 року № 148 (х) та від 12.02.2015 року № 204 (хнадана на експертизу рідина коричневого кольору, із запахом характерним для сухофруктів, містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, вага сухого залишку складає 0,052 г та 0,015 г. ) (а.к.п. 55-57, 75-77)

При дослідженні вказаних доказів суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України і дії обвинувачуваного судом ківаліфіковані правильно.

Колегія суддів не погоджується з доводами поданої апеляційної скарги про наявність в діях праціників поліції ознак провокації збуту наркотичної речовини.

Суд першої інстанції призначив за ст. 307 ч. 2 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі. Перглядаючи страву відповідно до вимог ст. 404 ч. 2 КПК України суд першої інстанції колегія суддів вважає необхідним помякшити обвинувачуваному покарання, оскільки він збув незначну кількість наркотичної речовини.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачуваний вчинив інкриміноівані злочини до винесення вироку Новозаводського районного суду від 13. 05. 2015 року. Тому суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинувачуваного ст. 71 КК України при призначенні покарання. При навелдених обставинах, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити обвинувачуваному покарання із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Зажисника ОСОБА_4 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_2 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернігівської області задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити.

Помякшити ОСОБА_2 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 40 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів,частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 13. 05. 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_2 строк попереднього увязнення з 12. 02. 2015 року по 17. 04. 2015 року, а також з 04. 08. 2015 року по 23. 03. 2017 року із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_14