Ухвала суду № 65548162, 27.03.2017, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 654/4819/13-к Головуючий в 1 інстанції: Третьякова І.В.

Провадження № 11-кп/791/237/17 Доповідач: Гемма Ю.М.

Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.27,

ч. 4 ст. 369 КК України

У Х В А Л А

іменем України

27 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Батрака В.В., Калініченка І.С.

секретар Сухорука Я.А.,

за участю прокурора Безкровного А.С.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 1201320000000421 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч. 4 ст. 369 КК України та виправдано за відсутністю події злочину.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він на підставі довіреності від 10.05.2012 року, виданої Новофедорівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області без права передоручення строком до31.12.2013 року, здійснюючи представництво її інтересів у всіх державних органах виконавчої влади, у судах України з усіма правами, наданими законом сторонам, під час здійснення Голопристанським районним судом Херсонської області цивільного судочинства в судовій справі за позовом Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області до ОСОБА_2 і ОСОБА_3 про витребування майна з чужого незаконного володіння, тобто земельних ділянок, кадастровий номер 6522384300:02:065:0327, площею 0,0530 га та кадастровий номер6522384300:02:065:0328, площею 0,0868 га, розташованих за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, с. Залізний Порт, вул. Шкільна, 2, предявленим ним же як представником цієї ради, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки й бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з єдиною метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 (сина ОСОБА_2М.) та ОСОБА_5 (дружини ОСОБА_3В.) шляхом вчинення ряду тотожних дій, в один з робочих днів у другій декаді травня 2013 року, у денний час, знаходячись на вулиці, поблизу будівлі Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, розташованої за адресою: с. Залізний Порт, вул. Шкільна, 45, повідомив ОСОБА_4 завідомо неправдиву інформацію, що тому та ОСОБА_3 необхідно передати йому грошові кошти в загальній сумі 6000 доларів США (по 3 000 доларів США кожному) для подальшого їх надання Новофедорівському сільському голові, який відповідно до Примітки 2 до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки відповідно до ст.ст.12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є керівником органу місцевого самоврядування, яким сільська рада є відповідно до ст. 10 цього Закону, у якості неправомірної вигоди за невжиття сільською радою будь-яких інших (крім предявлення вищезазначеного позову) заходів до витребування зазначених земельних ділянок з володіння ОСОБА_3 і ОСОБА_2 відповідно до повноважень сільського голови, передбачених ст.42 цього ж Закону, а також за вжиття Новофедорівським сільським головою заходів щодо сприяння у вирішенні судом вищезазначеного позову на користь відповідачів, маючи намір не передавати їх, а привласнити, запевнивши ОСОБА_4, що у в іншому випадку зазначені земельні ділянки будуть витребувані з володіння ОСОБА_3 і ОСОБА_2, а побудовані на цих ділянках будівлі та споруди будуть знесені. ОСОБА_4, будучи введеним ОСОБА_1 в оману, передав пропозицію останнього ОСОБА_5 (дружині ОСОБА_3В.) і 02.06.2013 року близько 10 години 30 хвилин, знаходячись на автодорозі поблизу с. Гладківка Голопристанського району Херсонської області, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 12 000 гривень для подальшого надання Новофедорівському сільському голові в якості частини обумовленої суми неправомірної вигоди, які ОСОБА_1, реалізуючи вищевказаний умисел, прийняв. 03.06.2013 року близько 17 години 45 хвилин, продовжуючи реалізацію вищезазначеного умислу, перебуваючи на території ринку ТОВ «Паритет», по вул. Шкільній, 64-В в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_5 відомості, тотожні тим, що раніше вже повідомляв ОСОБА_4, і одержав 1500 доларів США, еквівалентних за курсом НБУ 11989 гривень 50 копійок, переданих ОСОБА_5, введеною ним в оману у вищеописаний спосіб, для подальшого надання Новофедорівському сільському голові у якості частини обумовленої суми неправомірної вигоди. 27.06.2013 року о 9 годині 35 хвилин, доводячи до кінця реалізацію вищезазначеного умислу, перебуваючи в службовому кабінеті заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради в будівлі Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, розташованої за адресою: с. Залізний Порт, вул. Шкільна, 45, ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_4 грошові кошти на суму 12000 гривень, що належали останньому, та 1500 доларів США, еквівалентні за курсом НБУ 11989 гривень 50 копійок, що належали ОСОБА_5, а всього на загальну суму 23 989 гривень 50 копійок, які ОСОБА_4, будучи як і ОСОБА_5 введеним ним в оману за вищеописаних обставин, передав йому для подальшого надання Новофедорівському сільському голові у якості останньої частини обумовленої суми неправомірної вигоди. Вищезазначені грошові кошти на загальну суму 47979 грн. ОСОБА_1 Новофедорівському сільському голові не передав, а звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд. Внаслідок вищеописаних дій ОСОБА_1 ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які, діючи з метою викриття його незаконної діяльності, передали йому грошові кошти, вважаючи, що вони надають неправомірну вигоду Новофедорівському сільському голові, виконали всі дії, які вважали необхідними для надання останньому неправомірної вигоди, але таку вигоду не було надано з причин, які не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_1 ці грошові кошти привласнив.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.4 ст. 369 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 року), як закінчений замах на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Крім того, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.06.2016 року в цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.І ст.190 КК України на підставі ст.49 КК України в звязку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження в цій частині обвинувачення закрито.

Відповідно до вказаної ухвали, ОСОБА_1 обвинувачувався в заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за обставин, викладених в фабулі обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України.

Зазначена ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку не оскаржується та набрала законної сили. (т.7, а.п. 30, 31)

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку не вказано формулювання обвинувачення, підстави, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Вказує, що судом невмотивовано, чому не взято до уваги показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_6, а лише зазначено, що їхні показання не відносяться до суті справи. Крім того, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які підтвердили факти проведення слідчих дій, де вони приймали участь як поняті. На думку прокурора, судом не надано належної оцінки дослідженим результатам проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_1, зокрема, аудіо записи телефонних розмов обвинуваченого з ОСОБА_14, ОСОБА_5, не звернуто уваги на те, що ОСОБА_1 привласнив кошти ОСОБА_5 та ОСОБА_4, яких підбурив до надання неправомірної вигоди службовим особам сільради з метою уникнути негативних наслідків, які обумовлено обвинуваченим щодо витребування земельних ділянок. Зазначені порушення закону призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, під час судового розгляду були порушені права потерпілого ОСОБА_4, який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, чим були обмежені його права, передбачені ст. 56, 364, 376 КПК України, а саме брати участь у судовому провадженні, виступати в судових дебатах, оскаржувати судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч. 4 ст. 369 КК України (в редакції закону України від 18.04.2013 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_1 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. Зазначає, що судом були досліджені всі докази по справі та ухвалено обґрунтоване та мотивоване судове рішення. Крім того, під час судового розгляду процесуальні права потерпілого ОСОБА_4 порушені не були.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч. 4 ст. 369 КК України за відсутністю події вказаного злочину є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення під час судового розгляду, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_1.

Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_1 були порушені вимоги ст.374 КПК України, є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке було предявлено ОСОБА_1, і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, і все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у предявленому обвинуваченні та його виправдання за відповідними статтям кримінального закону, і з яких підстав.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_1 не визнав себе винним у предявленому обвинуваченні та показав, що він отримав від потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 гроші в сумі 24000 грн. та 3000 доларів США відповідно, як гонорар за надану їм правову допомогу, а саме за представництво їх інтересів, як відповідачів, при розгляді цивільного позову сільської ради про витребування із чужого незаконного володіння земельних ділянок. Жодного разу при розмові з ОСОБА_4 та ОСОБА_5, він не говорив, що їм потрібно передати гроші або частину грошей сільському голові ОСОБА_14 за невжиття тим будь-яких заходів щодо витребування земельних ділянок. Натомість він говорив потерпілим, що саме він займається всіма юридичними питаннями сільради. Сільський голова ОСОБА_14 взагалі не був обізнаний про отримання ним грошових коштів від потерпілих та ніяким чином не міг вплинути на прийняття рішення судом по цивільній справі.

При цьому суду стороною обвинувачення не було надано доказів, які б спростовували ці показання обвинуваченого.

У судовому засіданні потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтвердили показання обвинуваченого щодо їх спілкування, домовленостей з ОСОБА_1 та передачі йому грошових коштів.

Потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 показали, що із Новофедорівським сільським головою ОСОБА_14 вони жодних розмов з приводу передачі йому грошових коштів за земельні ділянки не вели, грошових коштів сільському голові не передавали. У розмовах з обвинуваченим ОСОБА_1, останній запевняв їх, що сільський голова в курсі всіх його справ. При цьому, що якісь гроші їм необхідно передати сільському голові, чи із цих грошей якусь суму обвинувачений передає сільському голові, ОСОБА_1 ніколи не говорив.

Свідок ОСОБА_14 (сільський голова) показав, що він не знав ОСОБА_4 та ОСОБА_5, ніяких грошей вони йому не пропонували, він також ніяких грошей у них не вимагав. ОСОБА_1 був юристом та представляв інтереси сільради в суді. Він не знав про наявність протиправних домовленостей ОСОБА_1 з потерпілими щодо ведення їх цивільної справи та необхідності передачі грошей, і ніяких грошових коштів, які передавалися потерпілими ОСОБА_1 чи їх частину, він не отримував і не мав наміру отримувати, і ніхто йому таких грошових коштів не пропонував.

Допитані за клопотанням прокурора свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_6, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, за фактом домовленості ОСОБА_1 із ОСОБА_4 нічого пояснити не змогли, у звязку з тим, що їм нічого невідомо, тому суд обґрунтовано зазначив, що їх показання не містять фактичних даних, що стосуються доказуваної обставини по суті справи.

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, на які посилається прокурор, підтвердили факти проведення слідчих дій, у яких вони були запрошені в якості понятих, а саме огляду службових кабінетів голови Новофедорівської сільської ради та його заступника в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області 27.06.2013 року, огляду автомобіля ОСОБА_1 27.06.2013 року в м. Гола Пристань та добровільну видачу обвинуваченим наявних у нього коштів, повідомили, що погодилися зі змістом складених протоколів огляду та підписали їх. Показання цих свідків не містять фактичних даних щодо здійснення ОСОБА_1 замаху на підбурювання надати неправомірну вигоду сільському голові ОСОБА_14 та про його обізнаність щодо протиправного отримання ОСОБА_1 коштів від потерпілих, про що правильно зазначено судом у вироку.

Належність та допустимість наведених доказів обвинувачення, а саме показаній потерпілих та свідків щодо обставин події, прокурором не ставляться під сумнів.

Досліджені в судовому засіданні протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, протоколи про результати аудіо-відео-контролю місця (за особою); висновок судово-криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 17.09.2013 року, відповідно до якого встановлена участь обвинуваченого ОСОБА_1 у розмовах, зафіксованих між ним та потерпілими, свідком ОСОБА_14 в ході проведення оперативно-розшукових заходів та аудіо-відео-контролю місця (особи); записи розмов між обвинуваченим та потерпілими, а також відеозапис зустрічей обвинуваченого з потерпілими, відеозапис передачі грошових коштів обвинуваченому 27.06.2013 року в службовому кабінеті заступника Новофедорівського сільського голови, подальшого привласнення цих грошових коштів обвинуваченим, не містять доказів обізнаності сільського голови ОСОБА_14 щодо протиправного отримання ОСОБА_1 грошових коштів від потерпілих.

Крім того, досліджені в судовому засіданні докази не вказують на вчинення ОСОБА_1 будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання, зокрема: умовляння, підкуп, погрози, примус або іншим чином схилення потерпілих до надання неправомірної вигоди посадовій особі, а саме сільському голові ОСОБА_14.

Сам по собі факт того, що потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 подали до правоохоронних органів заяви про вимагання неправомірної вигоди службовими особами, на що посилається прокурор, не свідчить про те, що ОСОБА_1 підбурив потерпілих до надання неправомірної вигоди службовим особам сільської ради, оскільки під час судового розгляду ці обставини не підтвердили потерпілі, про що не вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Повідомлення обвинуваченим ОСОБА_1 потерпілим про те, що «сільський голова в курсі всіх його справ», є способом шахрайства, тобто введення ОСОБА_1Д потерпілих в оману шляхом повідомлення недостовірної інформації, що викладено в фабулі предявленого обвинувачення, в частині якого, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 30.06.2016 року ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.49 КК України у звязку із закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження, з чим погодився прокурор під час судового розгляду, і це рішення суду прокурором в апеляційному порядку не оскаржується.

Ця обставина виключає відповідальність за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, так як ці статті є взаємовиключними, а підбурювання може ґрунтуватися лише на правдивій інформації.

Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих і достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 вчинив замах на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди.

У зв'язку із чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам не відповідає дійсності.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, та обґрунтовано виправдано його за відсутністю події злочину.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Отже, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_1, є такими, що суперечать встановленим обставинам справи на наведеним доказам.

Не можна погодитися з твердження прокурора про те, що під час судового розгляду були порушені права потерпілого ОСОБА_4, який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, чим були обмежені його права, передбачені ст. 56, 364, 376 КПК України, а саме брати участь у судовому провадженні, виступати в судових дебатах, оскаржувати судове рішення, оскільки з матеріалів провадження випливає, що потерпілий ОСОБА_4 брав участь в судовому розгляді, дав показання по суті справі, після чого надав заяву про проведення наступних судових засідань без його участі, що є правом потерпілого, проти чого не заперечували сторони обвинувачення та захисту. При цьому прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, не наполягав на обовязковій участі потерпілого в наступних судових засіданнях та не вказував на порушення його процесуальних прав, у тому числі після закінчення зясування обставин і перевірки їх доказами, при проведенні судових дебатах та після проголошення вироку. Відсутність в матеріалах справи відомостей про надсилання потерпілому копії вироку не є підставою для скасування вироку, оскільки він має право отримати в суді копію вироку та оскаржити судове рішення в порядку, передбаченому КПК України, тобто це не перешкоджає потерпілому ОСОБА_4 скористатися своїми процесуальними правами.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена судового провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_15

Судді: (підпис) ОСОБА_16

(підпис) ОСОБА_17

Згідно з оригіналом

Копія ухвали оформлена 28 березня 2017 року

Ухвала набрала законної сили 27 березня 2017 року

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_15