Окрема думка судді № 65527446, 07.03.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/3792/16-к

Провадження №11-кп/772/527/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Гайду Г. В.

Доповідач : Гончарук М. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА

07 березня 2017 рокум. Вінниця

Судді Апеляційного суду Вінницької області Гончарука М.М. на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 07. 03. 2017 року

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 07.03.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2016 року щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 185 КК України скасовано та закрито провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.

З даним рішенням не погоджуюсь, тому вважаю за доцільне висловити окрему думку.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2016 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст.185КК України до покарання у виді 200 ( двохсот ) годин громадських робіт .

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області встановлено , що ОСОБА_2 30.10.2015 приблизно об 16:25 год., перебуваючи в приміщенні відділення банку «Альфа Банк», що розташоване по вул. Привокзальна, 2/1, в м. Вінниці, викрав підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для власника майна та інших осіб, таємно, шляхом вільного доступу з поверхні банківського терміналу, вчинив крадіжку особистого майна, а саме: шкіряного гаманця, чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 2 000 грн.; 100 доларів США, що відповідно до встановленого Національним Банком України курсу валют еквівалентно 2 290 грн. 40 коп.; 100 Євро, що відповідно до встановленого Національним Банком України курсу валют еквівалентно 2 503 грн. 41 коп.; банківська картка «Укрсиббанк» № НОМЕР_1, видана на ім'я ОСОБА_3; банківська картка «Приватбанк» № НОМЕР_2, видана на ім'я ОСОБА_3, що належить ОСОБА_3, та в подальшому з місця вчинення злочину зник, чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 6 793 грн. 81 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 09.12.2016 року, як необґрунтованого та незаконного, оскільки апелянт вважає, що в його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегія суддів апеляційного суду Вінницької області ухвалою від 07.03.2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого задоволено , вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 скасувано , а кримінальне провадження закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення мотивуючи тим , що гаманець був залишений потерпілим на банкоматі, який розміщений поза приміщенням банку «Альфа Банк» і обвинуваченому не було відомо про особу потерпілого, він близько півгодини знаходився біля банкомату, але власник не повернувся і він забрав даний гаманець, щоб ним не скористався хтось інший, щоб в подальшому повернути його, після з'ясування особи власника.Про знахідку він повідомив рідних на випадок, якщо появиться власник. Оскільки у нього виникли матеріальні труднощі через те, що захворіла дитина і її положили до лікарні,то він взяв з гаманця частину коштів, які повернув власнику після того, як його було встановлено, вважають, що в даному випадку мала місце знахідка, яка виключає кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 185 КК України, потерпілого, який покладається на розсуд суду, прокурора, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги, оскільки гаманець вибув помимоволі потерпілого, так як останньому було відомо де він залишив гаманець, обвинувачений не приймав міри до повернення гаманця, крім того кваліфікація зазначених дій відповідає правовому висновку, викладеному в Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11.12.14р., ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги та скасування вирокучерез невідповідність висновків суду фактичним обставинам та відсутність складу кримінального правопорушенняз наступних підстав.

Зокрема суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_2 30.10.15р., приблизно о 12:25 год. скоїв крадіжку гаманця, перебуваючи в приміщенні відділення банку «Альфа Банку», проте дана обставина не знайшла свого підтвердження, оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено, що банкомат на якому був залишений гаманець, знаходився поза приміщенням відділення банку «Альфа Банк». Дана обставина підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, де потерпілий ОСОБА_3 заявив, що 30.10.15 року, близько 16 год. 25 хв., біля входу до відділення «Альфа Банк», після того як він скористався банкоматом,забув на ньому свій гаманець (а.с. 70), протоколом огляду матеріалів відеозапису, де зазначено матеріали відеозапису зняті з камери банку зовнішнього відеоспостереження з приміщення відділення банку.

З цього приводу обвинувачений уточнив, що банкомат, де він знайшов гаманець, не знаходиться в приміщенні «Альфа Банку», яке займає 1 кімнату наряду з іншими орендованими об'єктами, щоб попасти до самого відділення банку необхідно пройти через кілька орендованих об'єктів, які є вільнодоступними для сторонніх, а в саме приміщення «Альфа Банку» можна попасти через зазначені орендовані об'єкти.

Проте суд без з'ясування точного місця розташування банкомату дійшов помилково висновку про його знаходження в самому приміщенні «Альфа Банку».

Висновок суду, що обвинувачений мав умисел на таємне викрадення чужого майна та з цією метою, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для власника майна та інших осіб, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку з поверхні банківського терміналу зроблено судом упереджено та безпідставно.

Як було встановлено, обвинуваченому не був відомий власник та йому не було відомо місце його перебування, також обвинувачений не був очевидцем того, як власник залишив гаманець. Виявивши гаманець, обвинувачений не покинув зразу місце, а продовжував там знаходитись, як вбачається із відеозапису біля 30 хвилин, а не 5 хвилин, як про це зазначено у вироку, сподіваючись, що власник може повернутися за загубленою річчю.

Оскільки власник гаманця не повернувся,то обвинувачений вирішив його забрати як знахідку, зважаючи на розташування банкомату в людному місці, біля ж-д вокзалу.

Посилання прокурора, що обвинувачений міг знайти власника гаманця за допомогою банківської карточки не приймається до уваги, оскільки наявність лише прізвища не давало можливості встановити особу, а крім того це не є обов'язком особи, яка знаходить загублену річ і такі дії не є кримінально караними.

Законом встановлена кримінальна відповідальність лише у випадку привласнення особою знайденого майна, якщо воно має особливу історичну,наукову, художню чи культурну цінність, але в даному випадку відсутні зазначені обставини.

Посилання прокурора на ту обставину, що обвинувачений частково використав кошти з гаманця, що є на його думку також одним із доказів крадіжки, не може бути взято до уваги, оскільки в даному випадку мала місце знахідка, яка не виключає можливості нею користуватися.

Крім того, негайне повернення гаманця з майном, яке там знаходилось, одразу після встановлення власника, є ще одним свідченням правдивості показів обвинуваченого щодо намагання повернути гаманця законному володільцю.Також обвинувачений ніяким чином не перешкоджав власнику поновити своє право володіння загубленим майном.

За весь час, доки у нього зберігався гаманець, обвинувачений його не приховав, не знищив, що свідчило б про те, що він знайденим майном розпорядився на власний розсуд.

В матеріалах кримінального провадження є заява від потерпілого в якій він також підтвердив, що сам забув гаманця та просив визнати обвинуваченого ОСОБА_2 невинним, що підтверджує і сприйняття самим потерпілим даного факту як привласнення знахідки, а не крадіжки, як проце зазначив суд.

Зазначене спростовується відеозаписом який записний на диск DVD-R відеоспостереження приміщення відділення банку "Альфа-Банк " за адресою м. Вінниця , вул. Привокзальна ,2/1 , за проміжок часу з 16-00 год до 17-00 год 30.10.2015 року та знаходиться у матеріалах судової справи по кримінальному провадженню № 12015020010007944 від 24.11.2015 року відносно ОСОБА_2 (а.с. 79 ). та визнаним речовим доказом (а.с. 80).

З диску відеозапису, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження ( а.с. 79) вбачається, що 16 год. 18 хв. 30.10.2015 року потерпілий ОСОБА_3 зайшов приміщення банку , в якому розміщений термінал, афіші банку, телефон та перебуває співробітник банку, який надає консультації відвідувачам в користуванні банкоматом.

В 16 год. 19 хв. потерпілий підійшов до телефону який розміщений на стіні з лівої сторони від вхідних дверей приміщення банку , з барсетки взяв гаманець з якого витягнув карточку вставив у банкомат а гаманець положив на верхню частину банкомата .

В 16 год 20 хв в зазначене приміщення через вхідні двері зайшов ОСОБА_2 , погляд якого був направлений на потерпілого і гаманець який лежав на вище описному місці, останій пройшов через зазначене приміщення і зайшов в іншу кімнату приміщення банку .

О 16 год. 25 хв. потерпілий ОСОБА_3 закінчив розмову по телефону взявши барсетку та пішов до приміщення в якому перебував ОСОБА_2 .

В 16 год. 26 хв. ОСОБА_2 повернувся в в кімнату приміщення в якому знаходився гаманець . Підійшов до місця де розташований телефон , повернувся обличчям до стіни взяв гаманець з банкомату і перевірив його вміст.Після чого положив гаманець на вище описане місце . Перевіривши, що за його діями ніхто не спостерігає, о 16 год. 27 хв. ОСОБА_2 з верхньої частини банкомату зіштовхує гаманець за тильну сторону банкомата і продовжує імітувати розмову по телефону до 16 год. 38 хв.

О 16 год. 41 хв. ОСОБА_2 підійшов до банкомату всунув карточку у банкомат . Впевнившись , що в даному приміщенні банку нікого немає , зробив пару шагів за банкомат з лівої сторони , нагнувся та підняв гаманець, який помістив в карман верхнього одягу ,після чого забрав з банкомату карточну і через вхідні двері вийшов з приміщення банку. В 16 год 52 хв ОСОБА_3 вийшов з іншої кімнати приміщення банку та зайшов у кімнату де знаходився банкомат і телефон ,підійшов до телефону та банкомату тобто місця де залишив гаманець та розпочав його пошуки. Не знайшовши гаманця, потерпілий пішов в іншу кімнату банку і через пару хвилин знов повернувся до місця де залишив гаманець .

З описаних дій ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3 які зафіксовані відеоспостереженням приміщення банку вбачається , що під час заволодіння гаманцем чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 2 000 грн.; 100 доларів США, що відповідно до встановленого Національним Банком України курсу валют еквівалентно 2 290 грн. 40 коп.; 100 Євро, що відповідно до встановленого Національним Банком України курсу валют еквівалентно 2 503 грн. 41 коп.; банківська картка «Укрсиббанк» № НОМЕР_1, видана на ім'я ОСОБА_3; банківська картка «Приватбанк» № НОМЕР_2, видана на ім'я ОСОБА_3, ОСОБА_2 фактично було відомо про його належність потерпілому ОСОБА_3, що саме він його залишив на верхній частині банкомату без нагляду , оскільки неподалік а саме перебуваючи в іншій кімнаті приміщення банку очікував закінчення користування стаціонарним телефоном ОСОБА_3 і відразу ОСОБА_2 підійшов та почав користуватися зазначеним телефоном . Поширення на виявлений засудженим гаманець поняття знахідка , визначення якого дається у статті 337 ЦК України , є неприйнятним .

Враховуючи зазначене вважаю , що колегією суддів апеляційного суду Вінницької області постановлюючи ухвалу , не взято до уваги правову позицію Верховного суду України,' а саме постанову судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 06.03.2014 року , з якої вбачається, що частина перша статті 185 КК України встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Ця норма містить обов'язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й вирізняють її від діянь, що посягають на інші об'єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.

Визначальною ознакою крадіжки є суб'єктивна сторона злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном , усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

Предметом крадіжки завжди є будь-яке чуже майно чи майнові права на нього. Нерідко це майно може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці. Правовий режим такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв'язок.

Про те, що майно, доступ до якого був неутруднений, має власника, що воно тимчасово з якихось причин опинилося поза увагою останнього, що власник фактично не втратив над ним контролю і завжди його може поновити, а також те, що особа, яка виявляє таке майно й заволодіває ним, фактично викрадає його, можуть свідчити такі обставини:

- індивідуальні відмінні ознаки предмета майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), з вигляду яких винна особа може визначити власника майна;

- конкретна характеристика місця перебування майна на момент його виявлення, яка дає можливість визначити (побачити, виявити) межі приватності місця знаходження майна;

- зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи визріває і реалізується намір заволодіти майном;

- причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв'язок з ним.

Про умисел на викрадення майна за аналогічних підстав може свідчити поведінка винної особи під час та після злочину. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, після його виявлення відмовляється від своїх планів, заволодіває майном і зникає з місця події.

Спосіб викрадення майна є таємним, одним із різновидів якого є викрадення майна у присутності інших осіб, які, на переконання винної особи, не сприймають його дії як викрадення майна. Враховуючи специфіку цього злочину, способами вилучення майна переважно виступають фізичне витягання, переміщення, видалення його з володіння власника.

Також , колегію суддів під час судового розгляду було не взято правову позицію Верховного суду України виражену у Постанові Верховного суду України від 21.01.2016 року у справі за заявою захисника Сидорчук К.А. про перегляд ухвали ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.05.2015 року в якій зазначається , що апеляційний суд немає права переоцінювати докази без посереднього їх дослідження . Оскільки під час судового розгляду за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 не було безпосередньо дослідженні докази , так як колегія судді обмежилась лише прослуховуванням пояснень обвинуваченого ОСОБА_2 , його захисника Солоненко , та вислухавши думку прокурора , фактично дала іншу оцінку доказам , ніж суд першої інстанції , скасувавши вирок і закривши провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, чим було порушенно вимоги ст.ст. 94,95 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, висновки Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Враховуючи зазначене вважаю , що суд першої інстанції провів судовий розгляд кримінального провадження з достатньою повнотою, дотриманням принципів верховенства права, законності, рівності перед законом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, речей і документів, публічності , диспозитивності, та виніс законне обґрунтоване і вмотивоване судове рішення яким було встановлено , що в діях ОСОБА_2 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тому доводи зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягають, оскільки ним не наведено достатніх даних, які б давали підстав для виправдання обвинуваченого, а зазначені в апеляційній скарзі доводи спростовуються доказами які були досліджені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження.

Суддя Апеляційного суду

Вінницької області М.М. Гончарук